Звичайно, не можна у принципі виключити „смакові товарні знаки”. Чому залежить успіх реклами і цінність знаку „Соса-Соlа”: від слова, форми пляшки, використовуваних кольорів, або все-таки від смаку?

Дотикові товарні знаки і голограми

Здається, що в Україні ще немає необхідності в оптичних товарних знаках і голограмах, в усякому разі, на цю тему ще немає публікацій. Також і в Європейському Співтоваристві після винесення ухвал Європейського верховного суду про нюховий знак цей вид захисту товарних знаків неначебто став питанням далекого майбутнього.

Наприклад, перша Апеляційна палата Європейського відомства по товарних знаках повинна була ухвалити рішення про те, чи може бути зареєстрований процес руху дверей автомобіля, що відкриваються. Фірма Automobil Lamborghini Holding S.p.A. подала заявку на реєстрацію знаку в рубриці „інший вид товарного знаку” з наступним описом: „Товарний знак торкається особливого і характерного оформлення дверей автомобіля. Для того, щоб відкрити двері, її „піднімають вгору”, а саме по осі, що проходить в основному горизонтально і упоперек осі руху автомобіля”. Цьому знаку було відмовлено в реєстрації. Палата розглянула порядок руху дверей автомобіля, що відкриваються, як „технічну необхідність” і, таким чином вирішила, що цим створена аналогія технічним особливостям об'ємного знаку, які не підлягають охороні згідно ст. 7 I lit. е Положення про товарні знаки Європейського Співтовариства. У „Повідомленнях німецьких патентознавств” про це мовиться:

„Позначення, яке складається з процесу руху дверей автомобіля, що підіймаються вгору при відкритті, є об'ємним позначенням і вичерпується характерним механічним рухом, відповідним технічній функції дверей автомобіля. Таке позначення підпадає під положення ст. 7 І let. е Положення про Товарні знаки Європейського Співтовариства”.

Об'ємні товарні знаки

Спроби захистити товар за допомогою надання особливої форми і забарвлення робляться не тільки у фармацевтичній промисловості (наприклад, зараз існують пігулки для посудомийних машин і кольорові капсули ліків).

Здається, що класичного товарного знаку, тобто словесного і образотворчого, вже недостатньо, потрібно, щоб в рекламі була „родзинка”. Так, в своїй роботі „Регистріруємость нових форм товарних знаків” П. Штребеле наводить цікаві приклади спроб одержати захист на товари і частини товарів у вигляді їх зображень. Раніше Федеральний патентний суд визнав за позбавлених відмітної здатності не тільки особливу форму пігулки в її натуральному відтворенні, але і хлібобулочний виріб, корпус годинника, кишеньковий ліхтарик, корпус трансформатора, стакан з повітряним міхуром, вилочний навантажувач, крісло з підставкою для ніг і, зелену трубу. На цю тенденцію указує також Герт Вюртенбергер в своїй роботі „Товари як товарні знаки”. Вищий Федеральний суд направив справи про „вилочні навантажувачі”, „годинники Раде” і „кишенькові ліхтарики у вигляді стрижня” у якості пропонованого рішення Європейському верховному суду, оскільки ринок, видно, зацікавлений в захисті форми товару як товарного знаку. Через несумлінну конкуренцію і рабське наслідування можливість одержати позитивне рішення була не дуже велика. На підставі „рішення ремінгтона” Європейського верховного суду потрібно виходити з того, що більшість „знаків-товарів” не витримають серйозної експертизи. У директиві указується:

„1. не існує категорії товарних знаків, які не підлягають реєстрації на підставі ст. 3 параграфа 1 з букви b) по d) Першої Директиви 89/104/ЄЕС ради від 21.12.1988 р., метою уніфікувати правові розпорядження про товарні знаки держав-членів, що має, але можуть бути зареєстровані на підставі ст. 3 параграфа 1 букви а) цієї Директиви, тому що вони не володіють здатністю відрізняти товари власника від товарів інших виробників.

2. Форма товару, для якої зареєстрований товарний знак, не повинна обов'язково містити яке або довільне доповнення, наприклад, у вигляді прикраси без функціонального значення, для того, щоб дати товару розрізняльну здатність згідно ст. 2 Директиви 89/104.

3. Якщо один учасник ринку був єдиним постачальником певного товару, то розширене використовування знаку, що складається з форми товару, може бути достатнім для того, щоб дати цьому знаку відмітну здатність згідно ст. 3 параграфа 3 Директиви 89/104, якщо в результаті цього використовування велика частина споживачів, що цікавляться, асоціює цю форму з даним учасником ринку і більше ні з яким виробником або припускає, що товар такої форми виробляється даним учасником ринку. Саме національні суди повинні перевірити, чи підтверджені умови, при яких виконується виказана в цьому положенні вимога, конкретною і достовірною інформацією, а також чи було взято до уваги, як сприймає дану категорію товару або послуг інформований, уважний і розумний середній споживач, і чи обгрунтований той факт, що відповідні круги споживачів визнають товар як виготовлений одним певним виробником, на використовуванні товарного знаку як товарний знак.

4. Ст. 3 параграфа 1 букви e) Директиви 89/104 можна трактувати таким чином, що позначення, що полягає винятково з форми товару, не підлягає реєстрації на підставі вищезгаданого положення, якщо буде доведено, що істотні функціональні ознаки цієї форми зумовлюються тільки технічною функцією. Далі, якщо буде доведено, що існують інші форми, з якими досягається та ж технічна функція, то цей факт не усуває перешкоду для реєстрації або причину для визнання недійсним на підставі даного положення”.

Тієї ж точки зору дотримується і рішення Федерального верховного суду „Про золотий злиток”. Федеральний верховний суд заявляє: „Якщо споживачі не звикли бачити у використовуванні певної форми