до зазначеної така обставина як вік, яку адвокати застосовували у 4%, прокурори у 2% справ місцевого суду Івано-Франківського міського суду (див. Додаток №1) [8], у свою чергу місцеві суди р-н суди Івано-Франківської області застосовували таку обставину у 1% вироків, прокурори у 30% справ (див. Додаток №2) [9-11]. Як бачимо, у даному випадку не зазначалось, який саме вік, проте слід зазначити, що у відповідних справах підсудними були особи молодого віку. Необхідно зазначити, що доречним було б застосовувати відповідну обставину як пом’якшуючу покарання до осіб похилого віку. Оскільки, загальновідомо, що вікові зміни в організмі і психіці особи здатні суттєво вплинути на можливість аналізу нею об’єктивної дійсності, належним чином оцінювати ситуацію та реагувати на неї, керувати власною поведінкою [32, с. 104]. Така обставина як пенсіонер була застосована тільки у 1% вироків місцевого суду Івано-Франківського міського суду, а немолода людина – у 2% вироків місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області та у 4% справ адвокатами.
Ще однією пом’якшуючою покарання обставиною яка застосовується практикою є вчинення нетяжкого злочину, що була застосована тільки місцевим судом Івано-Франківським міським судом у 1% вироків (див. Додаток №1) [8], що свідчить про одиничний характер цієї обставини: у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров’я населення (див. Додаток № 1.1.). Дана обставина була застосована судом до особи, визнаною винною за ст. 309 ч. 2 КК України. Відповідний склад злочину згідно ч.3 ст. 12 КК України, є середньої тяжкості. Але чи можна визначати таку категорію як вчинення не тяжкого злочину у якості обставини, що пом’якшує покарання. Звичайно, що ні, оскільки дана категорія відноситься до характеристики тяжкості злочину і вже врахована законодавцем при визначенні виду і розміру покарання у санкції ст. 309 ч. 2 КК України. Така ж категорія – «вчинення злочину середньої тяжкості» застосовувалась у якості пом’якшуючої покарання обставини, у 1% вироків місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області.
Ще однією не визначеною кримінальним законом пом’якшуючого покарання обставиною є вчинення злочину вперше, яка застосовувалась місцевим судом Івано-Франківським міським судом у 8% вироків, адвокатами у 2% справ, прокурорами – у 5%. По практиці ж місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області така обставина застосовувалась у 7% вироків, прокурорами – у 2% справ, адвокати ж до неї не звертались (див. Додатки № 1, 2) [8-12]. Згідно ж Додатків №1.1 та №2.1 дана обставина характерна для більшості категорій злочинів. Безперечно вона значно впливає на ступінь тяжкості вчиненого і суспільну небезпечність винного у напряму їх зменшення. Звідси робимо висновок, що їй притаманні всі знаки, необхідні для включення обставини у законодавчий перелік, окрім непохідного характеру від інших обставин. Практика застосовує ще наступні близькі до зазначеної вище обставини:
а) до кримінальної відповідальності притягається вперше – у 4% вироків місцевого суду Івано-Франківського міського суду, у 16% справ –прокурорами, по практиці ж місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області – у 4% вироків, адвокатами у 4% справ, прокурорами – у 12% згідно Додатків №1.1 та №2.2 по досить широкому спектру категорій злочинів, проте вужчому ніж «злочин вчинено вперше»;
б) раніше несудимий або судиться вперше –місцевим судом Івано-Франківським міським судом застосовано у 23% вироків, адвокати – у 9% справ, прокурорами – у 8%; місцевими судами р-н судами Івано-Франківської області – у 35% вироків, адвокатами – у 7% справ, прокурорами – у 10% (див. Додатки №1-2). При цьому така обставина як раніше не судимий була застосована по всіх категоріях, а «судиться вперше» у справах про злочини проти власності та злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров’я населення (див Додатки №1.1 та №2.1) [8-12].
З точки зору кримінального права вище вказані поняття мають різний правовий зміст.
Це випливає із поняття «кримінальної відповідальності, яке вже нами наводилося у підрозділі 1.1 цього дослідження, а також поняття злочину, визначеного ст. 11 КК України та характеристик інституту судимості. Оскільки особа могла вже вчиняти злочини, до кримінальної відповідальності не притягалася або ж особа могла вже притягатися до кримінальної відповідальності, проте бути звільненою від неї і відповідно вважається не судимою чи судимість була знята, погашена, звідси також особа вважатиметься не судимою, проте це не означатиме, що вона судиться вперше. Звідси, тотожними будуть лише поняття «до кримінальної відповідальності притягається вперше та «судиться вперше, при цьому перше поняття є більш юридично правильним з точки зору законодавства та теорії.
Отже, доречним було внести у законодавчий перелік пом’якшуючих покарання обставин наступні: вчинення злочину особою, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності або вчиняє злочин чи такою, що є не судима.
Практика також застосовує у ролі пом’якшуючої покарання обставини те, що особа навчається: у 3% вироків місцевим Івано-Франківським судом, та у 3% справ адвокатами по практиці місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області (див. Додатки №1-2) у справах про злочини проти власності; проти громадської безпеки; проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян (див. Додаток №1.1) [8,12]. Як видно із практики, дана обставина носить одиничний характер і характерна лише для певного кола злочинів.
Звичайно, що ця обставина позитивно характеризує винного, проте, думається, що тільки у сукупності із позитивною характеристикою із відповідного навчального закладу. Ось у такому разі