с. 41]. З такої позиції випливає, що всі інші обставини, які не зазначені у законі, суди можуть застосовувати, як їм заманеться. Виникає запитання для чого ж тоді взагалі закон. І чим же такі особливі обставини, включені до КК України. Як показує практика (Додатки №1 та №2) [8-12] вони далеко не часто зустрічаються, а про суттєвіший характер тої чи іншої обставини взагалі не можна говорити загалом. Суттєвість, значимість кожної із обставин визначає кожна конкретна справа зокрема. Тому позиція М. М. Бабаєва, вважається, не припустимою.
Більш близькою, видається, точка зору О. А. Мяснікова, який вважає, що дані, які негативно характеризують особистість фактично являються обставинами, обтяжуючими покарання, хоча і звуться даними про особу винного [13, с. 203]. Проте, ми змушені не погодитись з іншою точкою зору О. А. Мяснікова про те, що виходом із таких різноріч може стати встановлення відкритого переліку обтяжуючих обставин і це не приведе до посилення кримінальних репресій, оскільки при визначенні міри покарання суд обмежений верхньою межею санкцій, встановленою законом [13, с. 215].
Одразу ж згадується ч. 4 ст. 65 КК України, яка вказує на те, що більш суворе покарання, ніж те, яке передбачене відповідною статтею КК може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків. Хіба ж це не шлях до поширення кримінальної репресії, адже дуже часто у практиці зустрічаються справи із сукупністю злочинів. Крім того, про деякі дані про особу важко судити чи вони пом’якшують, чи обтяжують покарання, звідси слід зазначити, що подвійні стандарти є неприпустимі для права і в першу чергу для кримінального права.
У даному разі необхідно також сказати, що можуть бути широкими і рамки санкцій. До прикладу, санкція ст. 111 КК України «Державна зрада» передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на термін від 10 до 15 років. Хіба ж не велика різниця між 10 і 15 роками позбавлення волі. А якщо ще згадати про альтернативні санкції. Тому, вважається, що підлягають врахуванню у якості обтяжуючих покарання тільки ті обставини, які визначені у ч.1 ст. 67 КК України і ніякі інші негативні дані про особу. Закріплені у кримінальному законі обтяжуючі обставини можуть за своїм змістом в деяких випадках суттєво вплинути на ступінь тяжкості вчиненого злочину і суспільну небезпечність особи винного, але необхідно підкреслити, що тільки «у деяких випадках», не можна надавати їм якоїсь загальної для усіх справ, у яких вони наявні, значущості, бо в такому разі зникає індивідуалізація при призначенні покарання.
З питанням змісту нерозривно пов’язане питання правової природи обставин. Слід зазначити те, що КК України визначив обставини, як такі, що пом’якшують та обтяжують саме покарання. Крім того у ч.1 ст.22 КПК України згадуються обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність, незважаючи на те, що у інших нормах КПК України йдеться про обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Така розбіжність пояснюється швидше безсистемним характером нашого законодавства, ніж правовою позицією по даному питанню.
У свою чергу у науці і досі не вироблено єдиної думки щодо їх правової природи. Так М.Д.Шаргородський і Б.Вікторов називають дані обставини, як такі, що пом’якшують і обтяжують вину [21, c.13; 22, c.18; 23, c.24]. Т.Л.Сєргєєва і М.І.Бажанов – ступінь вини [24, c.43; 25, с.250], а І.І.Карпєц стверджує, що суспільну небезпечність діяння [26, c. 27]. Деякі вчені вважають, що обставини пом’якшують і обтяжують відповідальність [27, c.18-19; 28, c.9]. КК УРСР 1960р. підтримував саме останню точку зору. Разом з тим існують і позиції, які співпадають із позицією сучасного законодавця. До прикладу, ще у 1951р. таку думку висловлювали Б.А.Курінов, Н.Ф.Кузнєцова. [29, c.93].
На сьогоднішній день існують теоретики, які підтримують ще дореволюційні погляди [30, c.621] про те, що це обставини, які збільшують і зменшують міру покарання [13, c. 17].
Позиції про те, що обставини пом’якшують та обтяжують вину чи ступінь вини або ж суспільну небезпечність діяння вважаємо, як такі, що не у повній мірі відображають їх зміст. Оскільки не всі вони впливають на вище зазначені категорії. До прикладу, вчинення злочину неповнолітнім – це характеристика особи винного тощо. Проте незважаючи на це місцевий суд Івано-Франківський міський суд і 3% своїх вироків визначає обставини як такі, що помякшуюють і обтяжують саме вину
Дискусійним залишається питання щодо того, чи вони пом’якшують та обтяжують відповідальність. З однієї сторони сукупність ряду пом’якшуючих обставин є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності. Ст.45 КК України передбачає, що особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялась, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну нею шкоду.
Теж саме випливає і з ст.97 КК України, яка передбачає, що неповнолітнього, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо його виправлення можливе без застосування покарання. У даному випадку застосовуються примусові заходи виховного характеру. Для цього необхідна наступна сукупність пом’якшуючих обставин: неповноліття, вчинення злочину вперше, злочин повинен бути невеликої тяжкості, а також необхідна певність у тому, що виправлення можливе саме таким шляхом. Така певність може підтверджуватися такими пом’якшуючими обставинами, як позитивна характеристика, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків, поведінка після вчинення злочину, зокрема ставлення до потерпілого (до прикладу, надання першої медичної допомоги тощо) та ін.