вплив на розмір і вид покарання або ж взагалі нівелюють їх. До прикладу, така пом’якшуюча обставина як вчинення злочину жінкою в стані вагітності не буде відігравати вирішального значення, якщо у справі буде встановлено, що жінка і до того негативно характеризувалася, неодноразово вчиняла правопорушення. Тому думається, що така ознака як обов’язковість не є необхідною для включення у законодавчий перелік. Щодо не характерності для більшості злочинів, то така ознака є незрозумілою, оскільки обставини зазначаються приблизно у 82% вироків. Тому обов’язковою ознакою, здається, характерність для більшості злочинів.
Що ж стосується таких додаткових ознак, як суворо визначена направленість впливу та непохідний характер від інших обставин, то, здається, доречнішим було б їх віднести до обов’язкових. Оскільки конкретна обставина повинна або пом’якшувати або обтяжувати покарання у всіх випадках. Це виключить можливість помилок на практиці. Що ж стосується непохідного характеру, то включення його до основних ознак дасть можливість уникнути випадків повторного урахування однієї і тієї самої обставини по конкретній справі.
Слід ще згадати і про таку обов’язкову ознаку, як значимість впливу на покарання. Насамперед необхідно звернути увагу на те, який саме вплив мають обставини на покарання. Припустимо таку ситуацію: у справі наявна рівна кількість пом’якшуючих і обтяжуючих обставин, які мають однакову вагу у справі. В результаті вони взаємно поглинаються і покарання залишається без змін. Говорити про те, що ці обставини не мали ніякого значення у справі не можна, бо таке твердження буде помилковим, оскільки кожна з цих обставин здійснила свій вплив чи на ступінь тяжкості вчиненого чи на суспільну небезпечність винного.
Звідси, як бачимо, обставини діють на покарання не безпосередньо, а опосередковано, шляхом впливу на ступінь тяжкості вчиненого і суспільну небезпечність винного.
Тому доречнішим було б визначити таку обов’язкову ознаку, як значимість впливу на ступінь тяжкості вчиненого чи суспільну небезпечність винного.
Звідси обов’язковими ознаками для включення обставин у кримінальний закон слід вважати: характерність для більшості злочинів, значимість впливу на ступінь тяжкості вчиненого чи суспільну небезпечність винного, суворо визначена направленість впливу, непохідний характер від інших обставин, а додатковою – самостійність у практичному застосуванні. Звичайно, цей перелік не претендує на завершеність.
Що ж стосується пом’якшуючих обставин, не включених у законодавчий перелік, то для них характерна та ж сукупність обов’язкових ознак, окрім характерності для більшості злочинів, додатковим виступають характерність для певного кола злочинів та одиничний характер. Мається на увазі рідкість їх застосування та значимості у практиці.
При цьому для віднесення обставин до тієї чи іншої групи не обов’язкова наявність усієї сукупності ознак, навіть обов’язкових.
На основі всього вище зазначеного можемо вивести і саме поняття обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання – це характерні для більшості злочинів, самостійні засоби забезпечення індивідуалізації покарання, встановлені судом по конкретній справі, які безпосередньо впливають у чітко визначеному напрямку на ступінь тяжкості вчиненого діяння та суспільну небезпечність особи винного та характеризують їх і підлягають врахуванню при обранні виду і розміру покарання.
Слід ще звернути увагу на таку додаткову ознаку для обставин, включених у законодавчий перелік як характерність для певного кола злочинів. Як показала практика, застосування усіх пом’якшуючих та обтяжуючих обставин, як визначених КК України, так і ні, ознака яку ми досліджували, притаманна як додаткова обставинам не включеним у законодавчий перелік.
У процесі дослідження нами була виявлена ще одна ознака характерна як додаткова, проте уже для обставин, включених у законодавчий перелік – це самостійність обставини у практичному застосуванні. Мається на увазі, що переважно більшість визначених кримінальним законом обставин на практиці застосовуються без наявності інших обставин, по одинці можуть пом’якшувати та обтяжувати покарання та їх наявність у справі не обов’язково вимагає підтвердження з боку інших обставин.
1. 2. Співвідношення позицій суду, адвоката, прокурора щодо практичного застосування обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання.
Суд, адвокат, прокурор як окремі суб’єкти кримінального процесу виконують кожен свою кримінально-процесуальну функцію: відповідно – вирішення кримінальної справи, захисту та обвинувачення. Проте, незважаючи на це їхні правові позиції щодо обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання суттєвим чином не повинні різнитися, особливо це стосується суду і прокурора. Оскільки ч. 1. ст. 22 КПК України встановлює, що прокурор зобов’язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити, як і ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність. У свою чергу ч. 1 ст. 324 КПК України встановлює, що суд, постановляючи вирок, повинен вирішити чи є обставини, що обтяжують або пом’якшують покарання, і які саме. Звідси, як бачимо, законодавець зобов’язав прокурора і суд виявити всі ті пом’якшуючі і обтяжуючі покарання обставини, які є у справі і які суттєвим чином впливають на ступінь тяжкості вчиненого і суспільну небезпечність особи винного. Врахування обставин, які володіють саме цими двома ознаками у сукупності, як уже зазначалося у попередньому підрозділі даного дослідження, становить обов’язок. Слід було внести і відповідні доповнення до кримінально-процесуального закону. Це б створило ясність і чіткість у даному питанні. Звідси і твердження, що правові позиції суду і прокурора не повинні різнитися. А от уже ч. 2 ст. 22 КПК України передбачає, що суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, не вправі перекладати обов’язок доказування на обвинуваченого. І сама Конституція України, норми якої є нормами