прямої дії, передбачає, що ніхто не зобов’язаний доводити свою невинність у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. А оскільки згідно п. 3 ст. 64 КПК України у предмет доказування входять обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання, то відповідно як обвинувачений, так і захисник (адвокат) не зобов’язані виявляти ці обставини, це тільки їхнє право, а не обов’язок.
Зважаючи на кримінально-процесуальну функцію адвоката (функцію захисту) він буде виявляти обставини, що пом’якшують покарання, у цьому полягає його призначення як захисника. Тому його правова позиція щодо обставин може різнитися і в принципі, повинна різнитися із позиціями суду і прокурора.
Вище були викладені законодавчі та теоретичні положення, а тепер поглянемо на практику (див. Додатки №1 та №2). Слід звернути увагу на те, що тільки у 55% досліджуваних справ, які розглядалися місцевим судом Івано-Франківським міським судом, брали участь адвокати [8], а у місцевих судах р-н судах Івано-Франківської області тільки у 29% справ, з них у місцевих судах: Городенківському р-н суді – у 6% справ[10], Снятинському р-н суді – у 12% справ [12], Долинському р-н суді – у 4% справ [11], Богородчанському р-н суді – у 7% справ [9]. Це було враховано нами при визначенні процентного відношення, проте у тих 55% справ, у яких брали участь адвокати зустрічався далеко не весь об’єм обставин, які застосовуються на практиці, тому у загальному точно відобразити співвідношення позицій адвокат, суду і прокурора важко. Проте ретельно проаналізувавши кожну із справ ми дійшли наступних висновків.
Зазначають конкретно пом’якшуючі і обтяжуючі покарання обставини суд – у 91% вироків, прокурор – у 35% справ, адвокат – у 22 % справ, від кількості справ, у яких брали участь адвокати, згідно практики місцевого суду Івано-Франківського міського суду [8]. Що ж стосується практики місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області: по справах місцевого суду Городенківського р-н суду: обставини зазначалися судом у 56% усіх вироків, прокурором – у 66,7% усіх справ, адвокатом – у 16,7% усіх справ, у яких брали участь адвокати [10], по справах місцевого суду Снятинського р-н суду: обставини зазначаються судом у 96,8% усіх вироків, прокурором – у 16,1% усіх справ, адвокатом – у 8,3% усіх справ, у яких брали участь адвокати [12]; по практиці Долинського р-н суду: обставини зазначаються судом – у 100% усіх вироків, прокурором – у 50% усіх у яких брали участь адвокати справ, адвокатами взагалі не зазначаються як такі [11]; по практиці місцевого суду Богородчанського р-н суду: обставини зазначаються судом – у 86% усіх вироків, прокурором – у 14,6% усіх справ, з них у 4,9% без розподілу на пом’якшуючі та обтяжуючі покарання та зазначення які саме, адвокатами взагалі не зазначаються як такі [9].
Звідси слід зробити висновок, що найбільшу увагу обставинам, як таким, що пом’якшують і обтяжують покарання приділяють суди, потім прокурори і крайнє рідко звертаються до них адвокати. Проте, це не означає, що вони взагалі не застосовують обставини, просто адвокати не зазначаються їх як такі, а говорять про них як про дані про особу. Оскільки ми уже у попередньому підрозділі цього дослідження звертали увагу на те, що обставини, які пом’якшують і обтяжують покарання за своїм змістом вміщують у собі дані про особу, то будемо надалі говорити при них як про обставини. Як видно із практики місцевого суду Івано-Франківського міського суду, адвокати у своїх судових промовах під час судових дебатів найчастіше звертають увагу суду на необхідність врахування при призначенні покарання: щирого каяття – у 30% справ, у яких брали участь адвокати, визнання вини – у 32%, добровільного відшкодування завданого збитку – у 18% тощо. Прокурори також звертаються до деяких обставин частіше ніж до інших: щире каяття – 41% усіх справ, визнання вини – 25%, притягнення до кримінальної відповідальності вперше – 16%, вчинення злочину у стані алкогольного сп’яніння – 12%. Суд найчастіше звертає увагу на щире каяття – у 54% усіх справ, вчинення злочину неповнолітнім – у 14%, раніше не судимий – у 23%, позитивна характеристика – у 30% тощо (див. Додаток №1) [8]. Згідно практики місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області, то адвокати найчастіше використовують такі обставини як щире каяття – у 31%, позитивна характеристика – у 14% тощо. Прокурори ж застосовують: щире каяття – у 26%, визнання вини – у 27%, позитивна характеристика – у 20% тощо. Суди частіше звертаються до щирого каяття – у 49%, не судимий – у 35%, позитивна характеристика – у 50% тощо (див. Додаток №2) [9-12]. Як бачимо, найчастіше як адвокати, так і прокурори і суд звертаються до щирого каяття, по інших обставинах їх позиції розходяться.
При цьому проаналізувавши справи, які були у проводженні місцевих судів: Івано-Франківського міського суду, р-н судів Івано-Франківської області – ми прийшли до висновку, що адвокати частіше звертаються до обставин, які не зазначаються у кримінальному законі: 60% випадків застосування усіх пом’якшуючих покарання обставин адвокатами у справах, які перебували у проводженні і місцевого суду Івано-Франківського міського суду. Для порівняння, прокурори використовували ці обставини у 66% від усіх випадків застосування пом’якшуючих покарання обставин прокурорами у справах, які розглядалися місцевим судом Івано-Франківським міським судом, а суд у свою чергу використовував відповідні обставини у 61% випадків застосування