Універсальним засобом забезпечення зобов`язань є відшкодування боржником збитків, яких зазнав кредитор внаслідок невиконання зобов`язання. Особливістю його є те, що він застосовується незалежно від спеціальної домовленості сторін про це. Крім того, розмір збитків може бути визначений лише після невиконання зобов`язань22 Харитонов Є.О., Саніахметова Н.О. Цивільне право України: Загальна частина.-К.: Істина, 2003 р..

Правочини щодо забезпечення виконання зобов`язань повинні вчинятися на письмі, недодержання спричиняє їх нікчемність.

Раніше діючим законодавством обов`язкова письмова форма, недодержання якої робило угоду недійсною, встановлювалась стосовно неустойки, поруки і гарантії.

Вимоги до письмового правочину встановлені ст. 207 ЦК. Зокрема правочин вважається таким, що вчинений на письмі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин також вважається таким, що вчинений на письмі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного способу зв`язку.

Нікчемний правочин – окремий випадок недійсності правочину. Відповідно до ст. 215 ЦК, нікчемний правочин – це такий, недійсність якого встановлена законом і не вимагає її судового визнання.

Правило ст. 547 ЦК стосовно нікчемності правочину щодо забезпечення зобов`язання у разі недотримання його письмової форми, є винятком із загального, встановленого ст. 218 ЦК, відповідно до якого недодержання письмової форми правочину звичайно не спричиняє його недійсність.

Нікчемний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Правовими наслідками недійсності правочину є двостороння реституція та відшкодування збитків.

Частина перша ст. 548 ЦК, закріплює правило відносно того, що виконання зобов`язання забезпечується, якщо це (поряд із законом) встановлено законом. Тим самим, законодавець звужує підстави виникнення забезпечувального зобов`язання з правочину до договору. Як відомо, правочин – поняття більш широке аніж договір; відповідно до ст. 202 ЦК договір – це один з видів правочинів, а саме дво- чи багатосторонній правочин.

Частина третя ст. 548 ЦК уособлює в собі одну з характерних рис забезпечення виконання зобов`язань – акцесорність. Ця особливість забезпечувального зобов`язання, тобто його додатковий характер, проявляється у багатьох моментах:

-по-перше, недійсність основного зобов`язання зазвичай спричиняє недійсність зобов`язання, яке його забезпечує, та навпаки, недійсність правочину про забезпечення виконання зобов`язань, наприклад, внаслідок дефекту форми, не спричиняє його недійсність;

-по-друге, забезпечувальне зобов`язання наслідує долі основного зобов`язання при зміні особи у зобов`язанні, наприклад при переході прав кредитора іншій особі при відступлені права вимоги. Так при заставі майна його відчуження може здійснюватися тільки за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, забезпеченою заставою;

-по-третє, припинеяння основного зобов`язання, як правило, спричиняє і припинення його забезпечення.

Розділ II Зобов`язально-правові способи забезпечення виконання зобов`язань.

2.1 Історичні передумови виникнення, поняття, предмет та стягнення неустойки.

Незважаючи на уявну простоту, неустойка є одним з давніх та складних способів забезпечення виконання зобов`язань. Вона застосовувалась у цивільному обороті ще з часів римського права. Неустойкою називалося додаткове зобов`язання боржника виплатити кредитору певну суму грошей в разі невиконання або неналежного виконання ним основного зобов`язання. Найголовнішими функціями неустойки в Стародавньому Римі були забезпечувальна та компенсаційна. Належне та своєчасне виконання зобов`язання стимулювалося (забезпечувалося) певною грошовою сумою, яку боржник повинен був сплатити кредиторові в разі його невиконання. Крім того, контрагенти, які побоювалися, що збитки, які виникнуть в разі невиконання одним з них свого зобов`язання, буде важко довести або вони взагалі не виникнуть, могли за допомогою неустойки закріпити свої позиції. Встановлення неустойки у догорівних зобов`язаннях мало ще одну додаткову функцію – за її допомогою можна було закріпити договір, який сам по собі не користувався юридичним захистом.

В нормативних актах, що діяли на теренах Російської імперії, не зустрічається чіткого та безпосереднього визначення неустойки (воно з`явилося тільки в проекті Цивільного уложення Російської імперії 1913р. – ст. 1601). Однак, зважаючи на те, що на практиці цей інститут застусовувався широко, вчені-правознавці того часу в своїх наукових працях приділяли увагу даній проблемі. І основні суперечності стосувалися саме можливості встановлення неустойки у вигляді не тільки грошової суми, а й іншого майна.

1 березня 1921 р. на 10-му з`їзді РКП(б) радянським урядом був проголошений початок нової економічної політики. Вона передбачала принципово інше функціонування всіх галузей суспільного буття, а тому виникла необхідністю створення нової нормативної бази для його врегулювання. Перший радянський „непівський” Цивільний кодекс 1922 р. мав досить значну кількість норм, запозичених з цивільних кодексів буржуазних держав. Деякі вчені навіть бачили в цьому часткову рецепсію права заходу. До числа таких „рецесованих” положень цього кодексу відносилися і норми, що регулювали неустойку. Стаття 141 визначала її так: „Неустойкою визначається грошова сума або інша майнова цінність, яку один контрагент зобов`язується в разі невиконання або неналежного виконання ним договору доставити іншому контрагенту”.

Новий Цивільний кодекс Української РСР був введений в дію з 1 січня 1964 р. та діє в Україні до теперішнього часу. Щодо способів забезпечення виконання зобов`язань, то якщо ЦК 1922 р. виділяв на законодавчому рівні лише такі способи, як неустойка і завдаток, то ЦК 1964 р. присвячує забезпеченню виконання зобов`язань окрему Главу 16. Забезпечувальні способи, об`єднані в цій главі, законодавець розмістив відповідно до практичного значення кожного на той час. І звичайно на перше місце були поставлені норми про неустойку як такі, що мають найбільше практичне застосування, оскільки на той час умови про неустойку були обов`язковими для будь-якого планового зобов`язння.

Визначення неустойки, що наводиться у ст. 179 ЦК 1964 р., порівняно