з визначенням, що наводилося у ЦК 1922 р., більш деталізовано та більш пристосовано до реалій тих часів. Так ЦК 1964 р. дозволяє, по-перше, визначати неустойку як договір, так і нормативний акт (закон), а, по-друге, застосовували її у всіх зобов`язальних як договірних, так і позадоговірних33 Отраднова О. Поняття та функції неустойки: історія та сучасність//Право України.-2001.-№8.-с.110..
В теперішні часи згідно з ЦК неустойка є традиційний і найбільш поширений вид забезпечення виконання зобов`язань у цивільному праві. За статтею 549 неустойкою визначається грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Привабливість неустойки, її широке застосування в цілях забезпечення договірних зобов`язань пояснюється перш за все тим, що вона являє собою зручний засіб спрощеної компенсації витрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх обов`язків. У цьому розумінні неустойці притаманні такі риси:
- можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов`язання, коли відсутня необхідність надання доказів, які б підтверджували завдання збитків та їх розмір;
- можливість для сторін за своїм розумінням сформулювати умови договору про неустойку, у тому числі в частині її розміру, порядку обчислення, тим самим пристосовуючи її до конкретних взаємовідносин сторін та посилюючи її цілеспрямований вплив.
Механізм стягнення з боржника неустойки у вигляді майна на практиці уявляється досить складним, оскільки незрозуміло, до якого виду неустойки воно належить, а звідси – як воно має обчислюватися та встановлюватися у договорі чи законі.
Новелою цивільного законодавства є правила обчислення неустойки. Якщо раніше такі правила були відсутні у законодавстві, і відповідно до звичаїв ділового обігу вона обчислювалась або 1) у вигляді відсотків від суми договору або його невиконаної частини, або 2) в кратному відношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, або 3) в твердій вираженій в грошових одиницях суми, то згідно зі ст. 549 ЦК штраф та пеня обчислюється лише у відсотках. Норма, яка встановлює таке положення, не є диспозитивною, тобто сторони не в змозі змінити її положення та встановити у договорі штраф або пеню у вигляді твердої суми або в кратному відношенні до суми зобов`язання.
Згідно із статтею 551 ЦК, неустойка виступає у вигляді не тільки традиційної грошової суми, але й рухомого та нерухомого майна. У законодавстві та судовій практиці виділяють договірну та законну неустойку. Договірна неустойка встановлюється за згодою сторін, і, як правило, її розмір, умови застосування і т. п. визначається виключно тільки на їх розсуд.
Розам з тим у цивільному законодавстві України існують випадки, які певною мірою обмежують сторони при встановленні договірної неустойки. Так, згідно з Законом України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань” від 22 листопада 1996 р., за прострочення грошових зобов`язань, суб`єктами яких є підприємства, установи і організації незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичні особи – суб`єкти підприємницької діяльності, боржники сплачують кредиторам пеню в розмірі, що встановлюється за договором та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за яким сплачується пеня.
Що стосується законної неустойки, то вона підлягає застосуванню незалежно від того, чи передбачено цей бов`язок угодою сторін. Поняття законної неустойки є досить умовним, оскільки неустойка може встановлюватися не тільки законом, а й іншим актом цивільного законодавства. Разом із тим, актом цивільного законодавства може встановлюватися лише неустойка, предметом якої є грошова сума. Доля та сфера застосування законної неустойки залежить від того, в якій правовій нормі вона міститься. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, коли положення про неустойку міститься у диспозитивній нормі, вона застосовується лише остільки, оскільки сторони своєю угодою не передбачили інший розмір неустойки.
Прикладом законної неустойки, що міститься в диспозитивній нормі може бути боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити пеню в розмірі три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
По відношенню до неустойки, встановленої законом, в ЦК передбачено правило, згідно з яким її розмір може бути змінений за домовленістю сторін лише в сторону збільшення. Розмір, законної неустойки, встановленої іншим актом цивільного законодавства, сторони можуть зменшити, крім випадків, передбачених законом.
Відповідно до частини третьої ст. 551 ЦК, суд має право зменшити розмір неустойки, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, наприклад, істотного погіршення майнового стану боржника.
Оскільки норма щодо можливості зменшення розміру неустойки в судовому порядку не є новою для Цивільного права України, існує певна практика її застосування. Вона, свідчить, що право судів, які розглядають спори про стягнення неустойки, трактується як їхній обов`язок зменшувати неустойки, розмір яких перевищує середні величини. Більш привабливим та таким, що повністю відповідає законодавству, було б оцінювати вимоги кредитора про стягнення неустойки в частині, що перевищує можливі збитки у зв`язку із порушенням зобов`язання, як зловживання правом, що й служитиме підставою для відхилення позовних вимог у певній частині.
Добре відомо, що інколи, уклавши договір, стикаєшся з небажанням партнера його виконувати. В статті 552 ЦК, коментується один із принципів виконання зобов`язання, а саме: принцип реального виконання, сутність якого полягає в тому, що стягнення неустойки (штрафу, пені) та збитків не позбавляє боржника від виконання зобов`язання в натурі. Іншими словами це позначає, що сплата або передання неустойки (та збитків) не припиняє існування основного