Під збитками слід розуміти майнові втрати (тобто матеріальну шкоду), які виражені в грошовій формі. Легальне визначення збитків встановлено ст. 22 ЦК, відповідно до якої вони складаються з втрат, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрат, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), та доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Залежно від того, в яких пропорціях відшкодовують неустойку і збитки, її поділяють на чотири види.

Перший вид – залікова неустойка: коли стягують неустойку і відшкодовують збитки, але в частині, не покритій неустойкою. Тобто якщо збитки більші ніж сума неустойки, відшкодовують різницю. Наприклад, договір купівлі-продажу передбачає неустойку в розмірі 350 гривень, а збитки становлять 1000 гривень, тоді кредитор стягує неустойку і 650 гривень збитків. Але тут потрібно враховувати норми ст. 205 ЦК: якщо розмір неустойки надмірно великий порівняно із збитками, суд вправі його знизити.

Другий – виключна: якщо передбачено стягнення тільки неустойки, без збитків. За наведеним вище прикладом, із боржника стягнуть лише 350 гривень.

Третій – штрафна: коли збитки та неустойку стягують повністю. Тут боржник сплатить 1350 гривень. Тільки до неї вдаються, коли цього вимагає законодавство. Приклад – при поставці продукції неналежної якості або некомплектної продукції покупець стягує неустойку і збитки в повному обсязі (ст.253 ЦК).

Четвертий – альтернативна: коли кредитор на свій вибір може стягнути або неустойку, або збитки. У першому наведеному прикладі – 350 або 1000 гривень.

Важливою новелою цивільного законодавства України є те, що за загальним правилом при порушенні зобов`язання повинна проводитись сплата штрафної неустойки.

Розом з тим, відповідно до ст. 624 ЦК договірна неустойка може бути встановлена сторонами або заліковою, або виключною, або альтернативною. Це правило не поширюється на так звану законну неустойку, яка відповідно до норм даного акта цивільного законодавства завжди повинна бути штрафною.

2.2 Поняття, відповідальність та припинення договору поруки.

Порука віднесена до зобов`язально-правових способів забезпечення виконання зобов`язань, що стимулюють боржника до належного виконання зобов`язань шляхом створення можливості пред`явлення до нього чи до третіх осіб, які вступили заздалегідь у договір, зобов`язальної вимоги.

Коли ж боржник не виконує свої обов`язки або виконує їх неналежним чином, виникає проблема пошуку правових засобів, за допомогою яких можна було б примусити боржника виконати його договірні зобов`язання як слід.

Стаття 553 передбачає, що порука може бути оформлена як договір, що укладається між основним боржником і поручителем на користь третьої особи – кредитора по основному зобов`язанню.

Звідси випливає, що порука розглядається як додаткове зобов`язання, що може виникати на підставі чи договору, чи в силу інших обставин. При цьому учасником даного договору є не боржник по основному зобов`язанню, а інша особа: договірні відносини виникають між головним кредитором і поручителем.

ЦК у статті 553 не передбачає обмежень участі юридичних осіб у цивільному обігу, встановлюючи у ст. 80, що юридична особа може мати такі ж цивільні права та обов`язки, як і особа фізична, за винятком тих прав та обов`язків, необхідною передумовою яких є природні властивості людини.

Таким чином, за законодавством юридичні особи можуть виступати поручителем незалежно від того, чи є згадка про це в їхніх установчих документах.

Порука – це договір, за яким до зобов`язання основного боржника додатково приєднується зобов`язання іншої особи, яка за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, яка за нього ручалась, тобто поручитель (схема цих відносин знаходиться в додатку 1).

Значна увага, яку науковці та практики приділяють інституту поруки, а також велика кількість наукових досліджень і статей, присвяченим різним аспектам застосування забезпечувальних механізмів поруки, свідчать про зростаюче значення цього цивільно-правового інституту в сучасних умовах. Це пов`язано насамперед зі збільшенням ризику невиконання учасниками цивільного обігу прийнятих на себе зобов`язань.

В юридичній літературі немає одностайності в питанні про те, як треба розуміти визначення законодавця „поручитель зобо`язується відповідати за виконання зобов`язання боржника”. Одні представники цивілістики трактували термін „відповідальність поручителя” у вузькому розумінні – як відповідальність за невиконання (неналежне виконання) забезпеченого порукою зобов`язання боржника, що виявляється у відшкодуванні збитків, сплаті санкцій, а за грошовими зобов`язаннями – також сплаті відсотків за користування грошовими коштами. Водночас ряд інших вчених наполягали на широкому трактуванні зазначеного терміну. На їхню думку, це поняття розумілося як зобов`язання поручителя виконати те ж саме, до чого зобов`язаний боржник відповідно до умов основного зобов`язання: ще одне зобов`язання, за змістом тотожне основному, боржником у якому є поручитель44 Михальнюк О.В.Відповідальність поручителя за договором поруки//Вісник Верховного Суду України. -2004.-№2.-с.37.

Існують й інші „проміжні” позиції: порука – це додаткове зобов`язання, у крайньому випадку – відповідальність: або те, або інше. Поручитель, дізнавшись, що основне зобов`язання боржника не виконано або виконано неналежним чином, може за своїм вибором або виконати зобов`язання боржника в натурі, тобто надати кредитору саме те, про що зобов`язувався боржник, або сплатити кредитору суму, яка повністю покривала б йому всі збитки, спричинені невиконанням зобов`язання.

Приєднавшись до позиції науковців щодо визначення відповідальності поручителя в широкому значені, можна дійти висновку про неможливість використовувати поруку як забезпечувальний засіб у зобов`язаннях, скажімо, особистого характеру (виступ на концерті, написання картини тощо), оскільки поручитель не може самостійно ці дії у випадку невиконання боржником зазначеного обов`язку. Аналогічні висновки стосуються і зобов`язань, зміст яких складають негативні дії.