За своєю суттю спосіб забезпечення зобов`язання є новим для цивільного права України, адже він суттєво відрізняється від гарантії, яка існувала за часів радянської та пострадянської цивілістики. Якщо раніше, згідно зі ст. 196 ЦК 1963 р. та Основ цивільного законодавства Союзу РСР та республік від 31. 05. 1991 р., гарантія прирівнювалася до поруки, та на неї розповсюджувалися присвячені поруці правила, то гарантія за ЦК (в літературі її нерідко називають банківською гарантією) не тільки має власне правове регулювання, але й за своєю доктриною є новим для вітчизняного законодавства самостійним способом забезпечення виконання зобов`язання.

Актуальність даного способу забезпечення виконання зобов`язань обумовлена недостатнім рівнем теоретичного опрацювання вітчизняною правовою наукою, тим більше застосування його на міжнародному рівні. Цей факт викликає необхідність дослідження іноземного досвіду та міжнародних кодифікацій, присвячених місцю гарантії у міжнародному обороті.

У міжнародному комерційному обороті виникає ситуація, коли важко визначити здатність партнерів виконати передбачені угодою зобов`язання. Відповідно, загострюється необхідність у їх забезпеченні. Одним з найпоширеніших способів виступає саме гарантія. У правовій літературі з питань міжнародного трудового права і у практиці міжнародної торгівлі термін „гарантія” або „договір гарантії” використовується для позначення різних правових інститутів. На міжнародно-правовому рівні значну увагу інституту гарантії приділила Міжнародна торговельна палата (надалі МТП) у Парижі. Саме ця організація розробила Уніфіковані правила для договірних гарантій, а також Типові зразки для випуску договірних гарантій. У 1991 р. МТП розробила та опублікувала Уніфіковані правила для гарантій за вимогою (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees № 458) і Типові зразки для випуску гарантій за першою вимогою (публікація МТП № 503).

У юридичній літературі у рамках договірних гарантій міжнародного комерційного обороту виділяють спеціальні види, що регулюють ці відносини.

Таким чином, під гарантією у міжнародному комерційному обороті розуміють як засіб забезпечення якості товару, так і спосіб забезпечення виконання зобов`язань55 Андріанов М. Гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов`язань у міжнародному комерційному обороті// Право України .-2004.-№11.-с.36..

Гарантія за ЦК має певну низку характерних ознак, що відрізняють її не тільки від інших способів забезпечення зобов`язань, насамперед поруки, але й від гарантії, яка використовувалась раніше в українському законодавстві:

- вона має самостійний характер, тобто вона не залежить від досі основного зобов`язання;

- має особливий суб`єктний склад;

- строк її дії не обмежується строком пред`явлення кредитором позовних вимог до гаранта;

- має оплатний характер;

- є безвідкличною.

Як уже вказувалось, цивільні правовідношення, що виникають відносно гарантії, мають особливий суб`єктний склад.

По-перше, як гарант можуть виступати тільки банки, інші фінансові установи, страхові організації (звідси умовна назва – банківська гарантія). Практична діяльність банків щодо надання забезпечення виконанню зобов`язань третіми особами існувала й до прийняття ЦК.

По-друге, особа, яка звертається до гаранта з проханням про отримання гарантії (принципал), є боржником за основним зобов`язанням, виконання якого забезпечується банківською гарантією. Якщо відповідно до ст. 196 ЦК 1963 р. такий боржник міг бути тільки юридичною особою, то обмежень щодо існування принципала – фізичної особи ЦК не передбачено.

По-третє, особа, яка отримує право висувати вимоги до гаранта (бенефіціар), є кредитором в основному зобов`язанні. Бенефіціар може бути як фізичною особою, у тому числі суб`єктом підприємницької діяльності, так і юридичною особою.

За своєю юридичною природою гарантія являє закріплене на письмі одностороннє зобов`язання, відповідно до якого гарант зобов`язується виконати бенефіціару-кредитору забезпечене банківською гарантією зобов`язання у разі його порушення принципалом-боржником.

У науці цивільного права, і в ЦК зокрема, залежно від розподілення відповідальності між декількома боржниками в зобов`язаннях із множинністю осіб виділяють: часткову, солідарну та субсидіарну відповідальність.

За своєю суттю часткова відповідальність не може застосовуватися до гарантійних правовідношень, оскільки вона є протиріччям юридичній природі цього виду забезпечення виконання зобов`язань. Тому відповідальність гаранта за розсудом сторін може мати солідарний та субсидіарний характер.

Якщо гарант нестиме солідарну відповідальність, то після порушення основного зобов`язання він автоматично по аналогії із поручителем стає з певними умовами солідарним боржником на рівні із принципалом. При цьому кредитор може звернутися до гаранта із вимогою про сплату суми гарантії незалежно від того, чи висувалися такі вимоги безпосередньо до основного боржника.

Гарант при забезпеченні виконання зобов`язання може нести субсидіарну відповідальність. Тоді на відносини сторін по гарантійному зобов`язанню розповсюджуватимуться норми ст. 619 ЦК. Так до пред`явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, тобто гаранту, кредитор (бенефіціар) повинен буде пред`явити вимогу щодо сплати санкцій за порушення зобов`язання до основного боржника, тобто принципала. Тільки у разі, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред`явлену вимогу, кредитор може пред`явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

Певні труднощі щодо визначення виду відповідальності гаранта при порушенні зобов`язання боржником виникають, коли сторони не вказали на нього в договорі окремо. Адже з правил ст. ст. 541, 619 ЦК випливає, що солідарна та субсидіарна відповідальність мають місце не тільки тоді, коли передбачені актами цивільного законодавства чи договором сторін. Уявляється, що в такому разі слід говорити про самостійний вид відповідальності, який умовно можна назвати гарантійною відповідальністю.

Суть такого виду цивільно-правової відповідальності є схожим із описаною вище солідарною відповідальністю і полягає в тому, що при пред`явленні вимоги бенефіціара гарант сплачує йому суму гарантії, звертаючись потім до боржника з регресом у межах сплаченої суми. Через запобігання безпідставному