з вимогами закону. Проблема в тому, що передати завдаток можна лише у рамках уже укладеного договору купівлі-продажу нерухомості. А останній, відповідно до ст. 657 ЦКУ, підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації і вважається укладеним з моменту її здійснення (ст. 640 ЦК). Іншими словами, належить діяти так: спочатку укласти у нотаріуса договір купівлі-продажу, здійснити його державну реєстрацію і тільки потім передати гроші як завдаток. Практично такий шлях не зручний і просто лякає продавців і покупців. Звичайно, говорити про захист інтересів сторін у даних випадках не доводиться. Як наслідок, відбуваються затяжні судові процеси. Наприклад, у жовтні 2001 року громадяни А. (продавець) і С. (покупець) уклали між собою договір про наміри, згідно з яким зобов`язалися у подальшому укласти договір купівлі-продажу квартири. За цим договором продавець отримав завдаток. Але в обумовлений строк угода купівлі-продажу квартири не відбулася, адже А. вже продав квартиру. С. звернувся з позовом до суду і зазначив у заяві, що, оскільки А. порушив умови договору про наміри, то повинен відповідно до нього і ч. 1 ст. 571 ЦК повернути переданий завдаток у подвійному розмірі.
Суд першої інстанції задовольнив позов і зобов`язав відповідача повернути суму завдатку у подвійному розмірі. На це рішення А. подав апеляційну скаргу.
Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку: договір про наміри було укладено згідно з вимогами закону, а тому відповідачеві, який порушив умови договору, слід, крім суми боргу, сплатити позивачу додаткову суму, що дорівнює сумі завдатку. Отже, скаргу апеляційний суд відхилив, зазначивши, що суд першої інстанції дійшов правильного рішення, задовольнивши позов, і при цьому повно і всебічно вивчив матеріали справи. Дане визначення апеляційного суду відповідач оскаржив у касаційній інстанції.
Верховний Суд України не погодився з висновками апеляційного суду і скасував як рішення суду першої інстанції, так і визначення суду апеляційної інстанції. ВСУ мотивував свої дії ось чим: „Правило...про те, що завдаток залишається у особи, яка його отримала, або з неї стягується подвійна сума завдатку, застосовується у тих випадках, коли між сторонами було укладено договір, але він не виконується з вини будь-якої зі сторін. У тих випадках, коли сторони домовилися укласти договір, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі повертаються у тому розмірі, в якому вони надавалися”66 Хілінський Ю. Застава як забезпечення зобов`язань//Бухгалтерія.-2004.-№44.-с.65..
І якщо дотримуватися букви закону, вона правильна. Адже основного зобов`язання немає, а значить, не може бути і додаткового, яким і є завдаток.
Цивільний кодекс закріплю три основні функції завдатку, а саме:
- платіжна, оскільки видається в рахунок належних платежів. Наприклад, якщо покупець при придбані телевізора вартістю 500 гривень передав продавцю 100 гривень завдатку, то йому належить доплатити ще 400 гривень;
- доказова, оскільки підтверджує факт укладення договору (факт виникнення договірного зобов`язання). Це позначає, що, якщо сторонами не заперечується факт видання (отримання) завдатку, а також якщо це і заперечується, але даний факт підтверджується доказами, договір вважається укладеним. З іншого боку, якщо договором передбачено сплату однієї зі сторін завдатку, то він вважається укладеним лише після виконання відповідним контрагентом свого обов`язку;
- забезпечувальна. Вона полягає в тому, що сторони додатково пов`язані гарантією. Якщо сторона, яка передає завдаток, ухиляється від виконання договору, вона втрачає завдаток; а при порушенні зобов`язання стороною, яка отримала завдаток, вона зобов`язана повернути його іншій стороні в подвійному розмірі.
Угода про завдаток згідно з нормами ст. 547 ЦК повинна вчинятися на письмі під страхом визнання її нікчемною.
Завдаток за своєю суттю є двостороннім у тому розумінні, що він опосередковує відносини тільки боржника та кредитора. Можливість надання завдатку третьою особою, яка не бере участі в основному зобов`язанні, законодавчо не передбачена. Такі дії третьої особи слід кваліфікувати як заклад, а саму цю особу – вважати майновим поручителем.
Новим положенням цивільного законодавства (порівняно із ЦК 1963 р.) є доповнення правового регулювання завдатку положенням, яке визначає долю грошової суми, яка передана боржником кредитору, коли є сумніви відносно того, чи є сплачена сума завдатком (зокрема, внаслідок недотримання правил про просту письмову форму угоди про завдаток). У цьому випадку внесена грошова сума визнається авансом.
Аванс – це певна грошова сума або інші цінності, які боржник передає кредитору у рахунок майбутніх платежів. Аванс, як і завдаток, є доказом, який посвідчує факт наявності зобов`язання (доказова функція), а також зараховується в рахунок майбутніх платежів (платіжна функція), але не може бути визнаним одним із способів забезпечення виконання зобов`язання. Сторона, яка видала аванс, має право вимагати його повернення практично в усіх випадках невиконання договору, а сторона, яка отримала аванс, ні за яких умов не може бути зобов`язана до його повернення у більшому розмірі.
Для того, щоб сплачена сума визнавалася завдатком, необхідно прямо вказувати про це в договорі. У протилежному випадку отримана кредитором від боржника сума вважається авансом.
За загальним правилом, наслідком порушення договірного зобов`язання, забезпеченого завдатком, стає наступне:
1) якщо договір порушений за провиною особи, яка дала завдаток, то вона втрачає завдаток;
2) якщо ж договір порушений за провиною особи, яка отримала завдаток, то остання повинна повернути завдаток у подвійному розмірі (якщо це грошовий завдаток) або повернути рухоме майно, отримане від боржника як завдаток, та додатково сплатити суму у розмірі вартості цього завдатку (якщо мав місце майновий завдаток).
Значення завдатку як способу забезпечення виконання зобов`язання полягає в тому,