На сьогодні застосування принципу презумпції моральної шкоди прямо не випливає з чин-ного законодавства. Загальне правило про розподіл тягаря до-казування, встановлене ст. 60 Цивільного процесуального ко-дексу України (далі — ЦПК), пе-редбачає, що кожна сторона по-винна довести ті обставини, на які вона посилається як на під-ставу своїх вимог та заперечень. І з цієї точки зору потерпілий по-винен довести факт спричинення йому моральної шкоди, щоб суд вирішив питання про відшкоду-вання на його користь. Однак огляд судової практики показує зворотне. Суди фактично засто-совують презумпцію заподіяння моральної шкоди: встановивши факт вчинення неправомірної дії, суди передбачають, що моральна шкода заподіяна, і в подальшому розглядають питання про розмір її відшкодування в грошовій чи в іншій формі.

І така практика навіть за сьо-годнішнього стану законодавства не позбавлена законних підстав. Згідно з ч. 2 ст. 57 ЦПК засоба-ми доказування є: пояснення сторін, третіх осіб, їхніх пред-ставників, допитаних як свідків, показання свідків, письмові до-кази, речові докази, зокрема звуко- і відеозаписи, висновки експертів.

Тому заява позивача про те, що він відчував фізичні або ду-шевні страждання, є прямим доказом факту заподіяння мораль-ної шкоди, а оцінка цього дока-зу — прерогатива суду. Прямих доказів протилежного відпові-дач, природно, надати не може. Показання свідків чи висновок експертизи можуть бути лише непрямими доказами заподіювача шкоди.

Наступною умовою відпові-дальності за заподіяння мораль-ної шкоди є протиправність по-ведінки — невиконання юридич-ного обов'язку, встановленого нормою права. Відповідно до форм юридичних обов'язків про-типравність виступає у формі дії і бездіяльності. При цьому, під протиправною дією розуміють поведінку, що заборонена зако-ном, а під протиправною безді-яльністю — невчинення особою дій, які вона була зобов'язана за законом вчинити.

Норми, які передбачають за-хист цивільних прав за допомо-гою такого способу, як відшкоду-вання моральної шкоди, містять-ся не лише в нормах цивільного, а й інших галузей права.

Наявність причинного зв'язку між протиправним діянням і мо-ральною шкодою, що є третьою підставою відповідальності за завдану моральну шкоду, вира-жає зв'язок протиправної пове-дінки і шкоди, що настала, при якому протиправність є причи-ною, а шкода — наслідком. Заподіювач несе відповідальність ли-ше за ту шкоду, яка є необхідним наслідком його поведінки. Не-правомірне діяння повинно бути головною причиною, що з неми-нучістю тягне за собою заподіян-ня моральної шкоди, необхідною умовою настання негативних наслідків у вигляді фізичних або душевних страждань.

Встановлення причинного зв'язку між протиправною пове-дінкою і моральною шкодою дає можливість визначити суб'єкта І відповідальності та її межі, тобто 1 особа має нести відповідальність лише за ту шкоду, яка викликана саме її поведінкою.

Моральна шкода підлягає відшкодуванню лише за наявності вини особи, яка її завдала (ч. 1 ст. 1167 ЦК), у формі як умислу, так і необережності. Необхідність врахування вини закріплюється також у законах України "Про ін-формацію" (ст.49), "Про туризм" (ст. 33) та інших.

Особа звільняється від відпо-відальності з відшкодування мо-ральної шкоди, якщо доведе, що остання завдана не з її вини. Це є наслідком дії в цивільному за-конодавстві презумпції (припу-щення) винуватості, сутність якої полягає в тому, що особа, яка завдала шкоди, вважається вин-ною в цьому до тих пір, поки не доведе відсутність своєї вини. Якщо у процесі дослідження всіх матеріалів справи не вдасться спростувати цю презумпцію, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.

У разі завдання моральної шкоди неправомірно вчиненими діями кількох осіб, розмір від-шкодування визначається з ура-хуванням ступеня вини кожної з них. При цьому, якщо шкоду завдано спільно, тобто взаємо-пов'язаними, сукупними діями або діями з єдиним наміром, заподіювачі шкоди несуть перед потерпілим солідарну відпові-дальність (ст. 1190 ЦК).

У ч. 2 ст. 1167 ЦК встановлю-ються випадки так званої без-винної відповідальності органу державної влади, органу влади.

Автономної геспуоліки Крим, органу місцевого самоврядуван-ня, фізичної або юридичної осо-би за завдану ними моральну шкоду, а саме:

1) якщо шкоди завдано каліц-твом, іншим ушкодженням здо-ров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки.

При цьому слід зазначити, що коли шкода завдана життю або здоров'ю фізичних осіб — воло-дільців джерел підвищеної небез-пеки — внаслідок їх взаємодії, то моральна шкода підлягає від-шкодуванню залежно від ступеня їхньої вини за правилами ст. 1188 ЦК. Якщо ж шкода завдана май-ну фізичної особи, то права на відшкодування моральної шкоди без вини заподіювача шкоди у потерпілого не виникає;

2) якщо шкоди завдано особі внаслідок її незаконного засу-дження, незаконного притягнен-ня до кримінальної відповідаль-ності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про не-виїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміні-стративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

З в інших випадках, встанов-лених законом.

Таким чином, підставою відповідальності за завдану мораль-ну шкоду є цивільне правопору-шення, структурними елемента-ми якого є чотири вищеописані складові (за винятками, встанов-леними чинним законодавством України).

Визначення розміру відшкодування моральної шкоди — це елемент цивільно-правового спо-ру, що вирішується судом.

Оскільки випадки та обстави-ни, за яких може бути заподіяна шкода, мають широке коло, за-конодавець допускає відшкоду-вання завданої моральної шкоди грішми, іншим майном або в ін-ший спосіб (абз.1 ч.3 ст.23 ЦК Укарїни). Потерпілі, які само-стійно здійснюють свої цивільні права, мають право дати згоду на пропозицію відповідача про від-шкодування шкоди в натураль-ному вигляді, тобто певними то-варами чи послугами.

Однак у законодавстві та у су-довій практиці, а також у теоретичних розробках провідним визнається грошове відшкодування моральної шкоди.

Важливою проблемою, що і постає перед судом під час вирішення справи про відшкодування моральної шкоди,