Детально аналізуючи докази О. С. Іоффе, А. О. Добровольський, на мою думку, приходить до правильного висновку про те, що питання про відновлення строку необхідно вирішувати в окремому судочинстві. Якщо суд не відновить пропущеного строку, він не повинен приймати позову до розгляду по суті, бо при пропуску строку давності без поважних причин дальший розгляд справи непотрібний, оскільки суд всеодно повинен відмовити в позові через пропущення строку давності. Така конструкція питання А. О. Добровольським повинна бути визнана - найбільш переконливою, такою, що забезпечує гарантію прав відповідачу справі.

Розділ ІІІ. Зустрічний позов.

3.1. Підстави пред’явлення зустрічного позову.

Боржник, до якого, інколи сам має до кредитора-позивача - право вимоги, яке по своєму змісту може бути протилежне праву вимоги кредитора.

Потреба до протиставлення зустрічних вимог кредитора була викликана створенням в цивільному процесуальному праві інституту зустрічного позову.

Зустрічним називається позов, заявлений відповідачем у процесі по первісному позову, який підлягає спільному з первісним позовом розглядом у суді [26 ,8].

Інститут зустрічного позову дає можливість шляхом сумісного розгляду первісного і зустрічних вимог більш повно врахувати правові відносини сторін. Він відповідає вимогам процесуальної економії, сприяючи швидкому відправленні правосуддя з можливо меншими затратами учасників процесу сил, засобів і часу.

Протипоставлення зустрічного позовним вимог первісному передбачає співвідношення між ними, зв’язку, від якої залежить можливість протипоставити їх один одному (ст. 123 ЦПК). При відсутності такого зв’язку розгляд в одному процесі зустрічного позову разом з первісним не знаходило б виправдання і тільки уповільнювало б роботу суду, перешкоджаючи вирішенню кожного з них. [32 , 143].

Вказаний зв’язок може бути обумовлений різними причинами і відповідно мати різний зміст:

а) відповідачу протистоїть вимога позивача однорідної вимоги, строк якому вже настав, пред’являючи його для заліку основної вимоги (п.2 ст.123 ЦПК). Такий, наприклад, випадок пред’являючи відповідачем до позивача зустрічного позову про відшкодування причиненого позивачем майнової шкоди проти первісного позову про стягнення даних відповідачу в позичку і в строк неповернутих їм грошей.

Зустрічний позов направлений і в тому випадку на залік первісного позову в цілому чи в частині, в залежності від співвідношення їх розмірів. Можливість заліку визначаються правилами Цивільного кодексу . Залік може бути в процесі здійснення також у формі заперечення.. Така заява відрізняється від зустрічного позову не тільки по своєму змісту, але й по своїм наслідкам: якщо суд по будь-яким причинам в основному позову відмовить (наприклад, так як ненастання строку чи умови вимоги позивача), то заява відповідача про залік, не оформлена як зустрічний позов, залишиться без розгляду, а складові його зустрічної вимоги-незадоволеними; між тим зустрічний позов повинен судом обов’язково розглянутий і вирішений незалежно від того, як буде вирішений основний позов;

б) задоволення зустрічної вимоги (позову) виключається повністю чи в частині задоволення первісного і зустрічного позову. Таке співвідношення первісного та зустрічного позову часто викликається їх несумісністю - задоволення позову може бути лише один, чи інший. Наприклад, відповідач до якого пред’явлений позов про сплату аліментів на утримання дитини, інколи вимагає передачі дитини йому на виховання. При задоволенні такої вимоги відповідача відпадає первісний позов про стягнення аліментів.

Виключення задоволенні первісного позову при задоволенні зустрічного - характерно і для тих випадків, коли вимоги відповідача заперечується основою первісного позову. Так, проти позову про виселенню з дому на основі договору жилого приміщення і факту порушення відповідачем його обов’язків сплачувати квартирну плату пред’явлений позов про визнання за відповідачем права власності на дім.

в) закон допускає і інші випадки, коли їх спільний розгляд приводить до більш швидкого і правильного розгляду спору (ст.123 ЦПК). Так, зв’язок між зустрічним та первісними вимогами може обумовлюватись і тим, що обоє витікають із одного і тих ж правовідносин. Наприклад, такого зустрічного позову може слугувати позов про розділ вкладу - грошей, які були нажиті в період шлюбу, проти позову про розірвання шлюбу [8, 35].

Згідно ст. 123 ЦПК України зустрічний позов обов’язково приймається до провадження, коли він був направлений на залік чи має за мету відхилення від первісної вимоги. В інших випадках прийняття зустрічного позову залежить від того, чи визнає суд (суддя) доцільним спільний розгляд позовів.

Пред’явлення зустрічного позову складає окремий випадок пред’явленню позову взагалі і тому підкоряється загальним правилам пред’явленню позову (ст. 119 ЦПК): наявності права на пред’явленню позову, зокрема, належної форми позовної заяви, сплата державного мита.

Однак по відношенню зустрічного позову законом передбачені і деякі спеціальні правила. Вони полягають в наступному :

а) відсутності зв’язку зустрічної вимоги з первісним приводить до відмови в прийнятті даного позову тільки як зустрічного, не перешкоджає пред’явленні його як первісному в окремому процесі. Помилкове, при відсутності даної посилки, прийняте судом зустрічного позову приводить тому не до припинення справи провадженням, а до виділенню провадження по зустрічному позову в порядку розподілу справ.

б) згідно ст.113 ЦПК, зустрічний позов пред’являється в суді по місцю розгляду первісного позову, оскільки ж цим місцем, як правило являється місце проживання відповідача, оскільки дане правило зі всіма основами розглядається як пільга, яка надається відповідачеві.

в) згідно ст. 123 ЦПК пред’явлення зустрічного позову допускається до винесення судом рішення, практично до вилучення суду в нарадчу кімнату для винесення рішення; після цього право на пред’явлення зустрічного позову припиняється [11, 163-164].

Згідно ч.1 ст. 123 ЦПК України пред’явлення зустрічного позову допускається