наявність позитивних передумов (підвідомчість справи суду та інше - відсутність негативних передумов (відсутність судового рішення по тотожному позову та ін.). Зовсім протилежний обов'язок доказу у відповідача. Для підтвердження незаконності виникнення процесу відповідач ж повинен довести відсутність позитивних передумов (наприклад непідвідомчість справи суду та ін.) і наявність негативних передумов (наявність судового рішення за тотожнім позовом та ін.).
Однією із важливих норм цивільного процесуального законодавства є те, що в законі точно визначено перелік підстав, по яких суддя може відмовити у відкритті провадження у справі (ст. 122 ЦПК). Дуже важливо, що цей перелік є вичерпним і надто широкому тлумаченню не підлягає [23 ,216].
Чітке визначення в законі підстав відкриття у справі має велике практичне значення для суду, позивача, відповідача. Суддя може відмовити у відкритті провадження у справі лише у випадках, вказаних у законі (ст. 122 ЦПК ). У випадку відмови судді у прийнятті заяви позивач має право вимагати з цього питання мотивованої ухвали. Ці ж підстави є найважливішою процесуальною гарантією прав відповідача Посилаючись на них і доводячи їх наявність або відсутність, відповідач здійснює своє право на заперечення проти виникнувшої проти нього цивільної справи. Відзначаючи ці дуже істотні права відповідача, ми звертаємо особливу увагу на те. що тут мова йде саме про процесуальні заперечення. Матеріально-правові стадії прийняття позовної заяви розв'язуватися не можуть, бо обґрунтованість позовних вимог підлягає розв'язанню у судовому засіданні при розгляді справи по суті, а не одноосібне суддею.
Які ж обставини входять у предмет доказування відповідача, який заперечує проти виникнення процесу, проти порушення проти нього цивільної справи.
У своїх запереченнях відповідач може доводити неправомірність виникнення процесу у зв'язку з тим, що дана справа не підлягає розглядові у судових органах. Деякий час у нашій процесуальній літературі поняття «вимога не підлягає розглядові у судових органах» розглядалося обмежено. Під ним розумілася лише непідвідомчість справи судовим органам [5 ,94].
Однак нині це поняття тлумачиться значно ширше, хоча і тут немає єдиної думки з цього питання. Ні у кого не викликає сумніву твердження про те, що не підлягають розглядові у судових органах справи суду непідвідомчі. До цих справ відносяться такі справи, вимоги по яких підлягають правовому захисту, але не судовим, а якимось іншим шляхом. Загальні правила цивільної юрисдикції, як відомо, закріплені нормами Цивільного процесуального кодексу України та іншими нормативними актами (Цивільним кодексом України, Сімейним кодексом України).
Заперечення відповідача з питань цивільної юрисдикції можуть стосуватися як суб'єктивного складу спірного правовідношення, так і його змісту (ст. 15 ЦПК). Чітке знання судом найважливіших правил цивільної юрисдикції і активна допомога відповідачу в цьому питанні, створить реальну можливість останньому оспорювати правомірність виникнення процесу. Стосовно до заперечення відповідача з питань цивільної юрисдикції, важливо звернути увагу на правила альтернативної цивільної юрисдикції, коли за діючим законодавством окремі вимоги можуть бути предметом судового розгляду або вирішуватися іншим шляхом.
Як і за будь-якої альтернативи, право вибору цивільної юрисдикції належить позивачу. Відповідач може оспорювати тут лише доцільність зробленого позивачем вибору (розірвання шлюбу в суді, якщо у сторін є можливість розірвати шлюб в органах РАЦСу). [54 ,301-302].
Однак в інших випадках альтернативної цивільної юрисдикції, коли порядок розгляду спору визначається згодою сторін у відповідача вже, природно, відсутнє право цього процесуального заперечення. Поняття “справа не підлягає розглядові у судових органах “ включає у себе також спори з неправовою вимогою. На відміну від непідвідомчості справи суду, коли вимога все ж підлягає правовому захисту (але не судовому), тут мова йде про вимоги, які взагалі нашим правом не захищаються. Не мають правового захисту вимоги, позбавлені такого прямою вказівкою у законі. Сюди відноситься, наприклад, справа про встановлення батьківства по відношенню до дітей, які народилися до 1 жовтня 1968 р. Крім того, до неправових вимог відносяться такі, які за очевидним своїм змістом не захищаються ні в судовому, ні якомусь іншому порядку[55 ,39].
З приводу цього процесуального заперечення в літературі висловлені різні думки. Так, проф. О. П. Клейнман вважає, що на цих же підставах (неправова вимога за змістом) відповідач може заперечувати проти виниклого проти нього процесу. Іншу точку зору висловлює професор М. Гурвич. Він вважає, що суддя повинен відмовляти у прийнятті позовної заяви лише тоді, коли прямою вказівкою закону вимога вважається неправовою. Розповсюдження цієї рекомендації на інші випадки означало б, на його думку, обхід принципу колегіального судового розгляду справи і порушення ст. 18 ЦПК України [41 ,160].
Позиція Л. А. Гурвича глибоко не переконує, бо при очевидності неправового характеру заявленої вимоги немає ніякого смислу приймати справу до судочинства. Про це свідчать і матеріали судової практики. Так, наприклад, не підлягають судовому розгляду спори про обмін жилих приміщень у будинках, які належать громадянам на правах особистої власності, вимоги житлових органів до громадян про переселення з метою вилучення внутрікімнатних надлишків жилої площі, позови повнолітніх працездатних братів, сестер, про стягнення аліментів, позови до правозаступників після закінчення роботи комісії по припиненню діяльності організації, що ліквідується.
Слід відзначити, що в цих питаннях у судовій практиці іноді зустрічаються помилки. Управління робітничого постачання пред'явило позов до Успенської про відшкодування витрат у зв'язку з навчанням відповідачки на торгово-кулінарних курсах. Після закінчення навчання Успенська до роботи не приступила, в зв'язку з чим і виникла справа у суді.
Суд позов задовольнив. Касаційна інстанція рішення суду скасувала