Необхідно передусім звернути увагу на деяку неточність п. 2 ст. 122 ЦПК . Згідно з п. 2 122 ЦПК відповідач може заперечувати проти пред'явленого позову лише тоді, коли за цим позовом рішення або ухвала суду вступила у законну силу.
Вступ рішення або ухвали у законну силу не може тут мати вирішального значення, бо вже той факт, що дана справа розглянута і вирішена судом, є підставою для відповідача заперечувати проти повторного пред'явленого позову. Предметом доказу у відповідача по цих запереченнях має бути тотожність позову. Теорія цивільного процесуального права чітко визначає ознаки тотожного позову: одні й ті ж сторони, та ж сама підстава і той же предмет позову. Перша ознака (тотожність сторін) звичайно в практиці особливих труднощів не викликає. Відповідачу легко довести у своїх запереченнях те, що позов до нього був пред'явлений саме цим позивачем. Однак в практиці і тут іноді зустрічаються спірні питання.
Громадянин Фесенко Б. П. пред'явив позов про виселення наймача Зарубіна Н. І. у зв'язку з неможливістю з ним спільного проживання. Суд позов задовольнив. До виконання рішення позивач Фесенко Б. Н. помер. Рішення не було виконане. Через два роки такий же позов пред'явила дружина померлого Фесенка Н. В. За запереченнями відповідача суд закрив провадження справи в суді, посилаючись на те, що тотожній позов був уже розглянутий судом, отже, процес по другій справі виник незаконно. За скаргою позивачки касаційна інстанція скасувала ухвалу суду і вказала, що другий позов не є тотожнім першому. Хоча позивачка як спадкоємець померлого по суті заявила такий же позов, стороною у справі є інша особа, а тому суд був зобов'язаний розглянути справу по суті. Заперечення відповідача тут були безпідставними [7].
Тотожній позов за суб'єктивним складом передбачає, що такими є позови, у яких той самий позивач і той самий відповідач. Якщо у новій справі сторони міняють процесуальне положення, такі позови тотожними визнавати не можна. Тому слід погодитись з думкою авторів науково-практичного коментаря ЦПК, які вважають, що позов особи про анулювання запису батьком дитини не повинен розглядатися як тотожний, якщо вже відбулося рішення суду про стягнення з цієї особи аліментів[47 , 345]. Передусім, сторони тут займають процесуальне становище (відповідач за первісним позовом став позивачем). Більше того—діюче сімейне законодавство позв'язує можливість звернення до суду з позовом про анулювання запису батьком дитини лише із закінченням певного строку. Та й природа цього строку матеріально-правова, не впливає на можливість виникнення процесу по справі.
Звичайно у судовій практиці суди чітко визначають тотожність підстав позову — повний збіг юридичних фактів, з яких позивач висуває свої вимоги. Однак і тут в практиці судів зустрічаються помилки, коли суди при визначенні тотожності підстав позову не враховують строку, який істотно змінює підставу позову. Наприклад, суд виносить рішення про відмову у позові про розірвання шлюбу. Через деякий час позивач знову звертається з цим же позовом до суду про розлучення. Суди відмовляють іноді у прийнятті заяви, посилаючись на тотожній позов. З такою практикою погодитися не можна, бо закінчення певною строку (за інших однакових підстав позову) по суті змінює цю підставу (із закінченням строку поглиблюється або стирається розлад в сім'ї) [35 , 255].
Нарешті, заперечуючи проти виникнення процесу за тотожнім позовом, відповідач повинен довести тотожність предмету позову, тобто матеріально-правова вимогу, пред'явлену до нього позивачем. Це питання не створюватиме труднощів для судової практики, якщо під предметом позову ми розумітимемо матеріально-правову вимогу позивача до відповідача [57 , 123]. Якщо ж під предметом позову розуміють іноді спірні матеріально-правові відношення, це багато в чому ускладнює питання відмежування одного позову від іншого.
З питанням неможливості нового розгляду тотожних позовів пов'язана проблема співвідношення компетенції судів загальної юрисдикції і третейських судів, преюдіційна сила актів судів загальної юрисдикції і третейських судів. Ст. 122 ЦПК дає передумову для заперечення відповідача проти виникнення процесу, вказуючи на неприпустимість одночасного знаходження у судочинстві тотожних позовів.
Практично навіть важко собі уявити, щоб в одному й тому ж суді знаходилися два тотожні позови. Однак, практика ставить життєво важливе питання: чи може відповідач заперечити проти пред‘явленого до нього позову у суді, якщо подібна вимога знаходиться вже у судочинстві третейського суду. Відповідь на це питання має бути лише позитивною. У даному випадку маються на увазі вимоги, які можуть розглядатися за правилами альтернативної підвідомчості. І якщо вже позивач (заявник) скористався правом вибору і звернувся або в суд, або в третейський суд, він не порушуючи цієї альтернативи, не може з даною вимогою звернутися в суд (якщо до цього пред'явив вимогу третейському суду). Дальша демократизація нашого судочинства, посилення ролі громадськості у розгляді і розв'язанні цивільних справ надають особливого значення рішенням третейських судів з точки зору їх винятковості. На підставі ст. 122 ЦПК відповідач може заявляти процесуальне заперечення проти процесу, якщо вимога позивача розглянута третейським судом і третейський суд у межах своєї компетенції виніс по ній рішення.
Отже, рішення третейського суду має ознаку винятковості лише за певних умов [37 , 125-126].
На відміну від актів судових органів, які завжди мають ознаку винятковості, рішення третейських судів мають таку ж ознаку, якщо вони винесені судом у межах його компетенції. Якщо ж третейський суд перевищує свою компетенцію, рішення його вважається юридичне недійсним і не перешкоджає розглядові даної справи судом загальної