Як зазначав В.В. Луць, зобов’язання укласти договір не може виникнути безпосередньо із закону, в силу прямої вказівки правової норми, а підставою виникнення такого зобов’язання є конкретні юридичні факти – індивідуальне планове завдання чи інші факти, вказані в законі, причому закон вичерпного переліку таких підстав не містить [82, с.11-12].

Отже, державне замовлення є підставою для укладення державного контракту.

Етимологічно контракт являє собою угоду певних осіб з приводу досягнення своїх взаємних цілей та інтересів. У законодавстві та комерційній практиці термін „контракт” вживається як рівнозначний термінові „договір” (ст.6 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16 квітня 1991р. [15]). У „Толковом словаре” В. Даля слово „контракт” (франц. contrat) тлумачиться як письмова умова, як договір, учинений у законному порядку [66, с.153]. Окрім цього, за цивільним законодавством основою будь-якого договору є домовленість (угода) двох чи більше осіб, яка спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов’язків (ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України [3] (далі ЦК)), тому контракт можна розглядати як договір. В наступному викладі терміни „договір” і „контракт” вживатимуться як рівнозначні.

Як справедливо зазначає М.І. Брагінський, застосування договорів протягом вже декількох тисяч років пояснюється поміж іншого тим, що мова йде про гнучку правову форму, в яку можуть перетворюватись різні по характеру суспільні відносини [52, с.13]. Договірне право є одним із основних інститутів у системі цивільного законодавства, бо саме завдяки договору головним чином і забезпечується правове регулювання відносин майнового обороту на засадах рівності, вільного волевиявлення, майнової самостійності його учасників [81, с.34]. Тому, насамперед, потрібно дати визначення поняттю «договір».

В радянській і пострадянській юридичній літературі найбільш послідовно розвинуте багатопонятійне уявлення про договір. Особливо чітко це виражено в роботах О.С.Йоффе. Він, визначаючи договір як домовленість двох чи декількох осіб про виникнення, зміну чи припинення цивільних правовідносин, разом з тим зауважував, що інколи під договором розуміється саме зобов’язання, яке виникло із такої домовленості, а в деяких випадках цей термін позначає документ, який фіксує акт виникнення зобов’язання з волі всіх його учасників. Вчений звертав увагу також на те, що для всебічного ознайомлення з його сутністю договір повинен бути вивчений і як юридичний факт, і як правовідношення, і як форма, яка використовується при його укладенні [72, с. 26-27]. Аналогічну позицію займає і М.Д.Єгоров, який зазначає, що термін «договір» вживається в цивільному праві в різних значеннях. Під договором розуміють і юридичний факт, який лежить в основі зобов’язання, і саме договірне зобов’язання, і документ, в якому закріплений факт встановлення зобов’язального правовідношення [64, с.428]. Ще одна точка зору на дане питання була висловлена Р.О.Халфіною, яка критикувала визначення договору як взаємного правочину чи як домовленості сторін, спрямованої на виникнення, зміну чи припинення цивільного правовідношення. Вона зазначала, що таке визначення є надто загальним і абстрактним, не охоплює основні риси договору в цивільному праві, крім того воно є і неточним. Сама ж Р.О. Халфіна вважала, що в поняття договору разом із узгодженням волі двох чи декількох осіб повинні бути включені їх взаємні цивільні права та обов’язки. При цьому права і обов’язки, які бере на себе кожна із сторін, як правило різні, але вони повинні бути взаємно узгодженими і у своїй сукупності дати єдиний правовий результат [104, с. 49-50].

Потрібно погодитись із думкою більшості українських вчених – правників та й законодавця, котрі дотримуються багатозначного розуміння поняття «договір». Насамперед, договір належить до юридичних фактів, на основі яких виникають зобов’язання. Відповідно до ч. 2 ст.11 та ч. 2 ст. 502 ЦК зобов’язання виникають з договорів та інших правочинів, передбачених законом, а також із договорів та правочинів, які хоч і не передбачені законом, проте й не суперечать йому. Договір є дво- чи багатостороннім правочином, тобто погодженою дією двох або більше сторін (ч. 4 ст. 202 ЦК). Як дво – або багатосторонній правочин, договір характеризується своїми видовими ознаками. По-перше, на відміну від одностороннього правочину, який є дією (волевиявленням) однієї сторони (особи), у договорі виявляється воля двох або кількох сторін (осіб). По-друге, договір є взаємним, погодженим за змістом волевиявленням двох або кількох сторін, спрямованих на досягнення спільного для них правового результату. Договір спрямований на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов’язків [85, с. 17].

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК договором визнається домовленість двох чи більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Договору як юридичному факту властиві такі ознаки:

1) в договорі виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом мають збігатися і відповідати одне одному;

2) договір – це така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків: на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків [91, с. 150].

Не можна забувати про те, що роль договору не обмежується тільки тим, що він є підставою виникнення, зміни або припинення