Сутність свободи договору розкривається насамперед через співвідношення закону як акта нормативного і договору як акта індивідуального [83, с.16]. У ст. 4 ЦК зазначено, що основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу. Цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України. Інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.

Визначаючи у загальній формі співвідношення актів цивільного законодавства і договору, ст.6 ЦК наголошує на тому, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Вони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами; можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Проте сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до статей 6 та 627 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Тобто діє принцип „свободи в рамках закону”.

Винятком із принципу свободи договору є положення ч.8 ст.2 Закону України „Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб”, яке визначає, що для виконавців державного замовлення, заснованих повністю або частково на державній власності (державних підприємств, установ та організацій, акціонерних товариств, у статутному фонді яких контрольний пакет акцій належить державі, орендних підприємств, заснованих на державній власності), а також для суб'єктів господарської діяльності України всіх форм власності – монополістів на відповідному ринку продукції державні замовлення на поставку продукції є обов'язковими, якщо виконання державного замовлення не спричиняє збитків зазначеним виконавцям державного замовлення. Як вже зазначалось вище, це положення виключає можливість існування хибного твердження про те, що державне замовлення є обов’язковим для всіх без винятку суб’єктів господарювання. Всі інші суб’єкти господарювання, окрім зазначених, мають право добровільно, на конкурсних засадах укладати державні контракти, в основі яких лежить державне замовлення.

Цікавим та влучним, на нашу думку, є формулювання порядку укладення цивільно-правового договору як визначеної правовими нормами юридично-логічної послідовності стадій встановлення цивільних прав та обов’язків, здійсненої на основі погоджених дій осіб, звернених назустріч одна одній та виражених у різноманітних способах узгодження змісту договору зроблене С.О.Бородовським [50, с.8].

В юридичній літературі розрізняють неконкурентний (традиційний) та конкурентний способи укладення господарських договорів [43, с.86, 126; 61, с.148].

Неконкурентні способи укладення господарських договорів:

1) шляхом проведення прямих переговорів повноважними представниками сторін, що завершуються підписанням договору як єдиного документу (з можливими додатками);

2) шляхом направлення однією стороною іншій стороні проекту договору та узгодження позицій сторін щодо його умов [61, с.148].

Застосування терміну „неконкурентний спосіб” (традиційний) укладення господарського договору пов’язане з тим, що при встановленні договірних відносин суб’єктний склад майбутнього договору, як правило, є визначеним, що підтверджується адресованістю оферти конкретному суб’єкту (суб’єктам) [43, с.88].

Конкурентними способами укладення господарських договорів є торги (аукціони, тендери), конкурси.

Відповідно до п.6 Порядку формування та розміщення державних замовлень на поставку продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 лютого 1996 р. № 266 [36] (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 грудня 2001 р. №1650) державні замовники, виходячи із затверджених обсягів державного замовлення та виділених на їх виконання коштів, самостійно розміщують замовлення на поставку продукції для державних потреб серед виконавців на конкурсних засадах у порядку, визначеному законодавством.

С.А. Дунаєв пропонує своє формулювання: „Торги – це особлива форма закупівлі обладнання, а також розміщення замовлень на будівництво цілих підприємств та інших об’єктів промисловості та інфраструктури, при якій їх організатори шляхом відповідних оголошень запрошують постачальників (у випадку будівництва – підрядників) до участі в конкурентній боротьбі за право здійснити поставку того чи іншого виду товарів або комплектного обладнання шляхом подання пропозицій (заявок на участь) до певного, заздалегідь встановленого строку” [69, с.280].

На нашу думку, найбільш влучним є визначення поняття „торги”, дане Беляневич О.А., яка відзначає, що торги в найширшому розумінні є способом укладання договорів різного виду в умовах конкуренції, за допомогою яких відбувається встановлення договірних відносин між організатором торгів (власником чи уповноваженою ним особою) і тим учасником, який запропонував найбільш вигідні для організатора торгів умови договору й у встановленому порядку визнаний переможцем [43, с.138].

Необхідно зауважити, що терміни „торги” і „тендер” є синонімами, з тією тільки різницею, що один з них – іноземного походження [92, с.18].

Якщо проаналізувати зарубіжний досвід, то можна зробити висновок про те, що конкурсний спосіб укладення державних контрактів в умовах повноцінних ринкових відносин вважається найбільш прийнятним, оскільки виключає будь-які обмеження та зловживання з боку державних органів.

У провідних європейських державах застосовуються три типи торгів: 1) загальні конкурентні торги; 2) вибіркові конкурентні торги; 3) спеціалізовані торги. Найбільш поширеними є вибіркові конкурентні торги, коли замовник вибирає із обмеженого кола претендентів того