Слід зазначити, що на ринку об’єктів капітального будівництва торги (тендери) розглядаються як процес, що дозволяє значній кількості кваліфікованих підрядників, змагаючись один з одним, запропонувати виконати певний проект. Теоретично це дає замовнику можливість оцінити декілька пропозицій і обрати найменшу ціну, за умови, що всі претенденти мають однакову кваліфікацію і подають пропозиції, які ґрунтуються на ідентичних технічних специфікаціях та контрактних умовах. Більше того, існує точка зору про те, що в сфері капітального будівництва єдиною можливістю перевірити розумність цін є їх порівняння з відповідними цінами пропозицій конкуруючих фірм [101, с.174].

Таким чином, на підставі вищевикладеного можна виділити такі відмінності, що відрізняють процедуру торгів від звичайних двосторонніх переговорів:

Багатоетапність укладення договору на торгах.

Основним елементом тендерної процедури є її публічний характер.

Спільність вимог організаторів торгів (тендерів) для всіх учасників.

Потрібно зауважити, що чинні в нашій державі норми про організацію торгів можуть бути співставлені з розробленим Комісією ООН Модельним законом про закупівлю товарів, робіт, послуг [88, с.247]. Ним передбачена можливість видання на його основі урядами (парламентами) країн однойменних національних законів. Викладені в преамбулі Модельного закону вихідні положення включають забезпечення максимальної економічності і ефективності державних закупівель, розширення і стимулювання участі в закупівлях підрядників (постачальників), розвиток конкуренції між ними по відношенню до робіт (товарів), що закуповуються, забезпечення справедливості і рівного відношення до всіх підрядників (постачальників), сприяння процедур закупівель об’єктивності і безсторонності. Модельний закон містить, окрім загальних положень, також розділи, котрі присвячені методам здійснення закупівель та їх умовам, процедурі проведення торгів, в тому числі альтернативним способам їх проведення, та ін. Вказаний Модельний закон має на увазі його поширення на всі види робіт, пов’язаних із будівництвом, реконструкцією, знесенням, ремонтом чи оновленням будівель або інших об’єктів за умови їх здійснення на основі договорів про закупівлю.

Неконкурентний (традиційний) спосіб укладення державного контракту застосовується у випадку недоцільності організації торгів (тендерів), наприклад, коли вартість запланованої закупівлі робіт менша, ніж 400 тис. грн., або у випадку застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Вищий арбітражний суд України в інформаційному листі від 12 березня 1996 р. № 01-8/110 (із змінами і доповненнями, внесеними листом Вищого арбітражного суду України від 6 липня 2000 р. №01-8/319) „Про Закон України „Про поставки продукції для державних потреб” роз’яснив, що розробку і направлення іншій стороні проекту державного контракту може здійснювати як державний замовник, так і виконавець державного замовлення [37].

У цьому ж інформаційному листі Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1996 р. № 01-8/110 зазначено, що центральні органи виконавчої влади, які координують роботу державних замовників щодо розміщення поставок продукції для державних потреб, доводять до державних замовників збалансовані з фінансовими ресурсами обсяги поставок продукції для укладення державних контрактів з виконавцями державного замовлення, якщо інше не встановлене законом. Отже, до моменту доведення таких обсягів продукції у державного замовника відсутні правові підстави вимагати укладення державного контракту з виконавцями державного замовлення. В той же час чинні нормативно – правові акти не встановлюють строки, до сплину яких державний контракт повинен бути укладений.

Нині порядок укладення державних контрактів регулюється статтями 181 та 183 ГК України. Таким чином, можна виділити такі етапи укладення державного контракту неконкурентним способом:

Розробка проекту державного контракту.

Направлення розробленого проекту договору (оферти). Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Проект договору направляється у двох примірниках.

Постачальник, який отримав проект державного контракту, здійснює одну із наступних дій:

не пізніше двадцятиденного строку підписує і повертає один екземпляр державного контракту іншій стороні у разі згоди з його умовами;

за наявності заперечень щодо окремих умов договору складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

4. Державний замовник, який одержав протокол розбіжностей до договору, зобов'язаний протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з підрядником та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, оскільки укладення державного контракту для нього є обов’язковим. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо протокол розбіжностей був відхилений чи збіг двадцятиденний строк, то розбіжності по державному контракту, укладення якого є обов’язковим для державного замовника чи підрядника, передаються іншою стороною у двадцятиденний термін на розгляд господарського суду. У цьому випадку суд здійснює узгодження умов, на яких буде укладений контракт. Таким чином, наступає п’ятий етап – звернення в суд. Якщо ж сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. Таке правило стосується тільки державних контрактів.

Якщо сторона, для якої укладення державного контракту є обов’язковим, ухиляється від його укладення, інша сторона може звернутися в господарський суд з позовом про спонукання до укладення державного контракту. Тут необхідно погодитися