Основним обов‘язком відчужувача ЦК визначає передачу у власність майна набувачеві. Причому випливає це не з норми ЦК, яка безповередньо визначає обов‘язки відчужувача (така норма відсутня взагалі), а з загальної норми ст. 1302, яка визначає, що являє собою договір. Вважаю, що договором можуть бути передбачені і інші обов‘язки відчужувача.

Цікаво , і як на мою думку навряд чи позитивно є те, що в ЦК не визначені істотні умови договору. Відсутність нормативно визначеного переліку істотних умов договору, який є новим та невідомим правозастосовчій практиці, може викликати небезпечні ситуації, за яких час від часу будуть виникати спори з приводу укладеності/неукладеності договору. Підставою таких спорів може стати ч. 1 ст. 638 ЦК, яка передбачає, що в якості істотних умов договору виступають, зокрема, ті, які необхідні для договору даного виду, а також усі ті, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Обов‘язково знайдуться особи, які будуть оскаржувати факт досягнення згоди щодо всіх істотних умов договору і судова практика навряд чи буде однозначною.

Нормативно закріплений перелік істотних умов договору зорієнтує передусім суддів та юристів, що готуватимуть проекти договору, щодо специфіки останнього, чим значно полегшать доведення факту укладеності договору.

При ознайомленні з іншими думками науковців, мені стало цікавим і неоднозначним питання щодо юридичного факту, з яким пов‘язується виникнення у набувача права власності на передбачене договором майно. Ст. 1302 вказує, що таким юридичним фактом є смерть відчужувача, однак, по-перше, жодним чином не пояснює, що є саме вважати моментом смерті, а, по-друге, чітко не пояснює, в який саме момент у набувача виникає право власності на майно відчужувача, обмежившись формулюванням «в разі його смерті набуває право власності». Щодо другого питання, вважаю, що моментом виникнення права власності набувача на передбачене

Договором майно є момент фізичної смерті відчужувача (набрання законної сили рішенням про оголошення фізичної особи померлою), хоча не переконаний в тому, що не виникатиме інших позицій. В зв‘язку з цим доцільним було б змінити формулювання ст. 1302 ЦК, зазначивши замість формули «в разі його смерті» фразу «в момент його смерті». Що ж до моменту смерті, то його також бажано було б визначити більш чітко в самому ЦК. Адже цілком ймовірно, що під таким моментом можна розглядати як момент настання фізичної смерті (набрання законної сили рішенням про оголошення фізичної особи померлою), так і момент отримання свідоцтва про смерть, які, звичайно, не співпадають за часом.

Найоптимальнішим, як на мене, було б визначення момента смерті наступною фразою: «момент фізичної смерті, підтверджений відповідним свідоцтвом». Такий підход захистить право власності набувача на майно, адже воно виникатиме безпосередньо в момент фізичної смерті відчужувача, чим унеможливиться ситуація, за якої майно буде безхазяйним, наприклад, від моменту фізичної смерті до моменту отримання свідоцтва про смерть.

Невирішеним також залишається питання винекнення ризиків випадкових загибелі чи пошкодження майна, яке набувається у власність набувачем відповідно до Договору. За загальним правилом, встановленим ст. 323 ЦК, ризики, пов‘язані з річчю, несе власник. Отже, набувач за договором має бути максимально захищений в контексті ризиків, а саме: момент виникнення права власності у набувача має співпадати з моментом фактичного початку володіння ним майном, отриманим за договором. Вказане положення бажано закріпити на рівні ЦК. Крім того, необхідно захистити інтереси набувача на випадок випадкової загибелі майна після смерті відчужувача але до фактичного початку володіння таким майном. Одним із способів такого захисту може бути страхування або порука чи гарантія.

Необхідно звернути увагу що ЦК прямо не врегульоване питання щодо того, чи розповсюджуватиметься на майно, вказане в договорі, правило про право на обов‘язкову частку у спадщині і чи взагалі включатиметься майно до складу спадкової маси (спадщини). Вважаю, що ні, адже відповідно до ст. 1218 ЦК до складу спадщини входять всі права і обов‘язки спадкодавця, що належали йому на момент відкриття спадщини і не припинились внаслідок його смерті. Відповідно ж до суті Договору, саме з настанням смерті спадкодавця-відчужувача припиняється його право власності на визначене в Договорі майно, вказане право автоматично виникає у набувача. Однак для уникнення можливих спорів вважаю за доцільне доповнити ст. 1302 ЦК другою частиною наступного змісту: «Вказане в частині першій цієї статті майно не входить до складу спадщини».

Враховуючи викладене вище, виникають також запитання щодо правової природи спадкового договору та щодо доцільності розміщення норм щодо нього саме в Книзі шостій ЦК «Спадкове право», в чому, виходячи з аналізу змісту норм глави 90 ЦК, виникають обґрунтовані сумніви.

По-перше, спадковий договір насамперед є договором – двостороннім правочином, передбаченим ЦК, в той час як спадкові відносини є такими, що виникають або на підставі закону (спадкування за законом), або одностороннього правочину (заповіту).

По-друге, об‘єктом спадкових відносин є спадщина, тоді як об’єктом спадкового договору є майно, яке до складу спадщини не входить.

По-третє, суб‘єктами спадкових правовідносин є насамперед спадкоємці та спадкодавець, тоді як набувачами за спадковим договором може бути і не спадкоємець.

Наведене вище свідчить про те, що спадковий договір є різновидом цивільно-правового договору, цей вид договору з набранням чинності ЦК отримав статус по іменованого. Відносини, що виникають із спадкового договору, є договірними, а не спадковими[16,с.41].

Враховуючи той факт, що спадковий договір є новим серед по іменованих договірних конструкції, відомих українському законодавству,