Водночас КпШС регулював порядок вчинення правочинів опікунами та піклувальниками, що відповідно до ст. 78 поширювався і на правовідносини за участю батьків, об’єктом яких було майно їхніх дітей. Кодекс дозволяв опікунам вчиняти ряд правочинів, а піклувальникам – давати згоду на їх вчинення неповнолітніми підопічним. Такі правочини можна поділити на три групи:
правочини, які опікуни мають право вчиняти на власний розсуд, а піклувальники давати згоду на їх вчинення неповнолітніми;
правочини, які опікуни мають вчиняти тільки з дозволу органу опіки та піклування;
правочини, які опікуни та піклувальники не мають права вчиняти за жодних умов [35].
Відповідно до норм статей 78, 144–146 КпШС України, а також п. 31 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 14 червня 1994 р. № 18/5, нотаріуси вимагали дозволу органу опіки та піклування на право батьків вчиняти від імені дитини правочини, якщо вони виходили за межі побутових.
Таким чином, у правовому становищі щодо майна своїх дітей батьки прирівнювалися до опікунів або піклувальників, і щодо цього майна мали такі самі права та обов’язки. Ця норма давала органам опіки та піклування змогу захистити майнові права дитини від свавілля батьків, відмовивши їм у дозволі на відчуження майна дитини, якщо таке відчуження здійснювалося з порушенням інтересів дитини. Додатковий контроль за додержанням майнових прав дитини здійснювався нотаріусами, які мали право вимагати такого дозволу від батьків, які вчиняють правочини від імені своїх малолітніх дітей.
Такий стан речей хоча б мінімально дозволяв захистити майнові права дитини при відчуженні її майна батьками шляхом здійснення контролю органами опіки та піклування за подальшою долею дитини, а також за долею тих коштів, які батьки отримали від реалізації цього майна.
З прийняттям СК України, законодавець ще більше ускладнив ситуацію, визначивши механізм захисту майнових прав дитини. СК України (в його першій редакції), проголосивши принцип роздільності майна батьків і дітей (ст. 173), залишив невизначеним правове становище батьків щодо майна їхніх дітей. Відповідно до ст. 177 СК України, якщо в малолітньої дитини є майно, батьки управляють ним без спеціального на те повноваження.
Порядок управління майном дитини СК України не визначив. Не містив аналогічної норми і ЦК України, в якому однак є перелік тих правочинів, які опікун має право вчиняти від імені підопічного на власний розсуд; які він має право вчиняти від імені підопічного, але з дозволу органу опіки та піклування; а також тих правочинів, які він не має права вчиняти.
Становище, що склалося, позбавило нотаріусів права вимагати від батьків дитини дозволу органу опіки та піклування на вчинення правочинів від імені малолітніх.
Стаття 177 СК України (в її першій редакції) обмежувала дії одного з батьків щодо управління майном дитини тільки згодою іншого з батьків на вчинення правочинів з таким майном. Однак нерідко батьки діють спільно, до того ж ч. 2 ст. 177 СК України саме на цьому й наголошувала: батьки вирішують питання про управління майном дитини спільно. Вказані дії могли здійснюватися батьками як в інтересах дитини (для її матеріального забезпечення, надання їй належної освіти, лікування тощо), так і всупереч інтересам дитини – гроші, що одержуються від реалізації майна дитини, можуть використовуватися для задоволення потреб самих батьків. Наслідком таких зловживань були ситуації, коли діти залишалися без житла та засобів до існування, тоді як батьки розпродали все майно, а органи опіки та піклування позбавили їх батьківських прав.
Виходячи зі змісту ст. 177 СК України, для малолітньої дитини не залишалося жодного шансу на захист свого права власності. Один з батьків немає змоги протидіяти діям іншого тоді, коли він відсутній через будь-які обставини – знаходиться в місцях позбавлення волі, на тривалому лікуванні тощо через те, що при вчиненні одним із батьків правочинів щодо майна малолітньої дитини вважається, що він діє за згодою другого з батьків. Беззахисною дитину можна вважати в тих випадках, коли один із батьків помер. Ці питання виникали на практиці, коли нотаріуси посвідчували правочини щодо відчуження батьками майна, яке належить їхній малолітній дитині.
Вихід із такої ситуації вбачався у застосуванні до вказаних відносин норми, що міститься у ч. 3 ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. [7]. Відповідно до вказаної норми, батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки й піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов’язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов’язання.
Застосування вказаної норми не суперечило загальним засадам регулювання сімейних відносин, що містяться у ст. 7 СК України. Так, відповідно до ч. 9 вказаної статті, регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Крім того, ст. 27 Конвенції ООН про права дитини від 20.11. 1989р. надає кожній дитині право на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального та соціального розвитку дитини. Батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини [1].
Таким чином, з огляду на пріоритет захисту інтересів дитини, нотаріуси повинні були б вимагати від батьків дозволу на вчинення правочинів, передбачених ст. 71 ЦК України, а саме правочинів, пов’язаних з:
відмовою від майнових прав підопічного;
видачею письмових зобов’язань