що різниця у віці не може бути більшою ніж сорок п'ять років, а таке положення, в свою чергу, на думку Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини порушує конституційні права громадян України і є дискримінаційною за віковою ознакою нормою права, якою обмежено право громадян на усиновлення обраної дитини та право дитини бути усиновленою, а також порушує конституційний принцип рівності прав людини, за яким потреби усіх без винятку осіб мають однаково важливе значення і кожен має рівні можливості. Створення умов для реалізації права кожної дитини на виховання в сім'ї, сприяння усиновленню дітей, створення системи заохочення і підтримки усиновлювачів належать до основних засад державної політики щодо соціального захисту дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування (стаття 3 Закону України ”Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування“).
На думку Контитуційного Суду України прагнення особи до усиновлення означає саме можливість усиновити дитину. Реалізація такого прагнення залежить від рішення уповноваженого органу (суду), який при вирішенні питань про усиновлення враховує встановлені державою умови та вимоги щодо осіб, які бажають усиновити дитину.
Визначена законом вимога щодо різниці у віці між усиновлювачем і дитиною є однаково обов'язковою для всіх осіб, які бажають усиновити дитину, і фактично стосується можливості усиновлення дитини певного віку, а тому не порушує принципу рівності громадян перед законом, закріпленого статтею 24 Конституції України .
Але, стосовно даного питання було висловлено окремі думки суддів, які мають не менш важливе значення. Перша позиція побудована в першу чергу на аргументах, відповідно до яких критерієм у законодавчому встановленні кваліфікаційних вимог до віку є доцільність (Рішення від 18 квітня 2000 року N 5-рп/2000 (справа про віковий ценз). Усиновлення – це прояв державного піклування про дитину-сироту чи дитину, позбавлену батьківського піклування. Головною метою усиновлення є, передусім, належне забезпечення прав та інтересів такої дитини, передбачених Конституцією України, Конвенцією ООН про права дитини, Сімейним кодексом України, Законом України ”Про охорону дитинства“ тощо.
Таким чином, застосування вікових обмежень як самостійної перешкоди для усиновлення, якщо усиновлювач повністю відповідає всім іншим вимогам, висунутим чинним законодавством, не є співмірним з метою належного забезпечення прав та інтересів дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування.
Зазначені обмеження порушують права дітей, які могли б мати батьків з числа громадян старшого віку. З метою кращого захисту інтересів дитини слід було б передбачити законодавством можливість державних органів, уповноважених приймати рішення, пов'язані з усиновленням (орган опіки та піклування, уповноважений орган виконавчої влади, суд тощо), в окремих випадках дозволяти усиновлення у разі більшої за зазначену в СК України різниці у віці між усиновлювачем та дитиною з урахуванням медичних, біологічних, психічних, соціальних та інших подібних характеристик особи, яка бажає усиновити дитину.
При цьому, Конституційний Суд України залишив без належної уваги той факт, що положення статті 211 Сімейного кодексу України до внесення змін до неї (від 10 квітня 2008 року) не містили обмеження щодо максимальної різниці у віці між усиновлювачем та усиновлюваною дитиною. Отже, після внесення до зазначеної статті змін зменшилося коло осіб, які можуть усиновити дитину певного віку, відповідно було обмежено право дитини на сімейне виховання. Тобто при внесенні змін до статті 211 СК України було порушено припис ч.3 статті 22 Конституції України, згідно з яким при внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Інша позиція була представлена наступними аргументами. Щодо різниці у віці між усиновлювачем та дитиною суперечить соціальній спрямованості діяльності держави оскільки незважаючи на можливість усиновлення дітей, позбавлених батьківської уваги та піклування, і виховання їх у сім'ї громадянами середнього і старшого віку держава перебрала на себе зобов'язання щодо їх виховання. Встановлення обмежень по віку стосовно усиновлювачів позбавляє дітей їх природного права створити сім'ю, мати батьків і зростати в сімейному оточенні в атмосфері щастя, любові і розуміння. Крім цього, вказані зміни щодо усиновлення обмежують за віковою ознакою дієздатних осіб у праві на створення сім'ї шляхом усиновлення і звужують обсяг існуючих прав людини.
У Конституції України та СК України не встановлено жодних обмежень щодо різниці у віці між жінкою і чоловіком для виникнення прав і обов'язків подружжя, як і не встановлено жодних вікових обмежень для народження ними дитини. Таким чином, оспорюване положення СК України щодо можливості створення сім'ї та усиновлення дитини певного віку порушує принцип рівності громадян, які народжують і виховують дитину в сім'ї, та громадян, які прагнуть створити сім'ю, ставши усиновлювачами.
Про дискримінаційність внесених до СК України змін свідчить і те, що у разі досягнення одним із подружжя - кандидатів на всиновлення дитини віку, різниця якого із віком дитини більша за 45 років, таке подружжя втрачає переважне право на всиновлення дитини, передбачене ч.2 статті 213 СК України, стосовно інших кандидатів за однакових інших умов; у разі досягнення одним із подружжя - кандидатів на всиновлення дитини віку, різниця якого із віком дитини більша за 45 років, останній позбавляється права на усиновлення дитини і перебуває у менш сприятливому правовому становищі порівняно із своєю дружиною/чоловіком; у разі коли дитина, ставши сиротою, наприклад, у віці 17 років, проживає в сім'ї особи, яка не має власних дітей і виявила бажання її усиновити, коли вона досягла повноліття, суд не зможе