Аналіз положень ЦК дає підстави визначити спадковий договір як двосторонній консенсуальний правочин, за яким одна сторона (набувач) зобов’язується виконувати розпорядження другої сторони (відчужувача) і в разі його смерті набуває право власності на майно відчужувача.

Здавалося б, ст. ст. 1302, 1303 вичерпно визначають суб‘єктів спадкового догоговору , до яких відносять набувача та відчужувача. Набувачем може бути фізична або юридична особа, відчужувачем – подружжя, один з подружжя або інша особа. Вочевидь, поняття «інша особа», що вживається в ч. 1 ст. 1303 стосовно відчужувача, стосується фізичної особи, що не перебуває в шлюбі, що випливає хоча б з того, що в ст. 1302 чітко передбачений юридичний факт, з яким пов’язується виникнення права власності у набувача, а саме – смерть відчужувача. Зрозуміло, що термін «смерть» вживається в ЦК стосовно фізичної особи. Проте набагато коректніше було б прямо зазначити в тексті ст. 1302 чи ст. 1303 ЦК, що відчужувачем є саме фізична особа, що б значно спростило застосування відповідних положень ЦК.

Проблемним видається положення ч. 1 ст. 1303 ЦК, яким встановлено, що відчужувачем може бути як подружжя, так і один з подружжя. Щодо подружжя, нібито, зрозуміло – обидва (і чоловік, і дружина) є відчужувачами за відповідним договором, вони разом підписують договір, тим самим вислювлюючи згоду на його укладання та згоду на те, щоб майно, що перебуває у їх спільній сумісній власності, стало предметом договору[16,с.38].

В такому випадку дотримуються вимоги ч. 1 ст. 65 Сімейного кодексу України (далі – СК), якою передбачено, що дружина та чоловік розпоряджаються майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, за взаємною згодою.

На мою думку., також цікавим видається питання щодо набувачів за договором. Як я вже зазначала, набувачем може бути будь-яка фізична чи юридична особа. Відтак, можна зробити висновок, що набувачем може бути не тільки спадкоємці (причому - як за законом, так і за заповітом) відчужувача. Головне, щоб вказані фізичні чи юридичні особи мали цивільну праводієздатність для укладення договору. В зв‘язку з цим виникає питання щодо правової природи договору, яке буде висвітлено далі.

Що стосується на змісту договору, то положення глави 90 ЦК викликають деякі питання щодо того, які саме права і обов’язки можуть складати зміст правовідносин відчужувача і набувача. Ст. 1305 передбачає, що набувач у договорі може бути зобов‘язаний вчинити певну дію майнового чи немайнового характеру до відкриття спадщини або після її відкриття. Більше про зміст договору в ЦК не йдеться. Виходячи з наведеного виникає питання щодо того, чи може бути набувач зобов’язаний за договором не тільки вчинити певну дію майнового або немайнового характеру, а й, наприклад, утриматись від вчинення якоїсь дії?

Враховуючи наявність в тексті ст. 1305 ЦК дієслова «може», яке вказує на диспозитивність цієї норми, можна зробити висновок, що положення цієї статті є орієнтиром для сторін договору, але аж ніяк не виступають вичерпним переліком обов‘язків набувача. Вказане непрямим чином підтверджується також ч. 3 ст. 6 ЦК, якою передбачено право сторін відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Основним обов‘язком відчужувача ЦК визначає передачу у власність майна набувачеві. Причому випливає це не з норми ЦК, яка безповередньо визначає обов‘язки відчужувача (така норма відсутня взагалі), а з загальної норми ст. 1302, яка визначає, що являє собою договір. Вважаю, що договором можуть бути передбачені і інші обов‘язки відчужувача.

Цікаво , і як на мою думку навряд чи позитивно є те, що в ЦК не визначені істотні умови договору. Відсутність нормативно визначеного переліку істотних умов договору, який є новим та невідомим правозастосовчій практиці, може викликати небезпечні ситуації, за яких час від часу будуть виникати спори з приводу укладеності/неукладеності договору. Підставою таких спорів може стати ч. 1 ст. 638 ЦК, яка передбачає, що в якості істотних умов договору виступають, зокрема, ті, які необхідні для договору даного виду, а також усі ті, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Обов‘язково знайдуться особи, які будуть оскаржувати факт досягнення згоди щодо всіх істотних умов договору і судова практика навряд чи буде однозначною.

Нормативно закріплений перелік істотних умов договору зорієнтує передусім суддів та юристів, що готуватимуть проекти договору, щодо специфіки останнього, чим значно полегшать доведення факту укладеності договору.

При ознайомленні з іншими думками науковців, мені стало цікавим і неоднозначним питання щодо юридичного факту, з яким пов‘язується виникнення у набувача права власності на передбачене договором майно. Ст. 1302 вказує, що таким юридичним фактом є смерть відчужувача, однак, по-перше, жодним чином не пояснює, що є саме вважати моментом смерті, а, по-друге, чітко не пояснює, в який саме момент у набувача виникає право власності на майно відчужувача, обмежившись формулюванням «в разі його смерті набуває право власності». Щодо другого питання, вважаю, що моментом виникнення права власності набувача на передбачене

Договором майно є момент фізичної смерті відчужувача (набрання законної сили рішенням про оголошення фізичної особи померлою), хоча не переконаний в тому, що не виникатиме інших позицій. В зв‘язку з цим доцільним було б змінити формулювання ст. 1302 ЦК, зазначивши замість формули «в разі його смерті» фразу «в