Застосування аналогії закону не є довільним і ґрунтується на певних принципах прийняття рішення: у межах повноваження органу правозастосування; за процедурою і у формі, які встановлені законом; відповідно до змісту закону; на основі знань про юридичні факти, передбачені гіпотезою норми застосовуваного закону [17, с. 105]. Закон за аналогією не може застосовуватися, якщо порушуються ці принципи.

У випадку вилучення або відібрання зразків для експертного дослідження очевидні порушення правил застосування аналогії, у зв’язку з чим є нагальна необхідність детальної регламентації процесуального порядку одержання зразків для експертного дослідження в Кримінально-процесуальному законодавстві України.

На жаль, аналогічна ситуація з регламентацією даної процесуальної дії наявна і в проекті Кримінально-процесуального кодексу № 1233, зареєстрованому у Верховні Раді України 13.12.07 року [18]. Так, статтею 278 (Зразки для судово-експертного дослідження) передбачено три частини, а саме:

1. Відбирання та вилучення зразків, необхідних для судово-експертного дослідження, здійснюються на підставі постанови особи, яка здійснює дізнання, слідчого. У разі необхідності відбирання зразків здійснюється за участю спеціаліста. Про відбирання зразків складається протокол.

2. Зразки зберігаються за правилами зберігання речових доказів.

3. Якщо під час проведення експертизи виникає необхідність у відбиранні зразків для порівняльного дослідження, то воно здійснюється експертом, про що він зазначає у своєму висновку.

З наведеного можна зробити висновок, що в проекті кримінально-процесуального кодексу, а в подальшому і в самому законі, доцільно передбачити окрему статтю, якою визначити порядок отримання зразків для експертного дослідження. Вважаємо за можливе запропонувати наступний варіант:

Порядок одержання зразків для судово-експертного дослідження:

1. Одержання зразків для судово-експертного дослідження проводиться обов’язково в присутності понятих. В необхідних випадках слідчий вправі залучити до участі у відібранні або вилученні зразків працівників органів внутрішніх справ, експерта або відповідних спеціалістів. Всім присутнім особам слідчий роз’яснює порядок проведення слідчої дії та їх права і обов’язки.

2. Перед відбиранням або вилученням зразків для судово-експертного дослідження слідчий пред’являє постанову особі або представнику юридичної особи, якої вона стосується, та пропонує видати або надати зазначені в постанові зразки і роз’яснює наслідки відмови від виконання постанови.

3. В разі відмови особи, зобов’язаної видати або надати вказані в постанові зразки, якщо є реальна можливість одержати їх без згоди цієї особи, слідчий проводить примусове відбирання або вилучення зразків за правилами, передбаченими кримінально-процесуальним законом.

Також статтю 278 вказаного вище проекту КПК необхідно доповнити частиною четвертою, в якій зазначити, що одержання зразків для судово-експертного дослідження, пов’язане з проникненням в житло чи інше володіння особи, проводиться лише за вмотивованим рішенням суду.

На наш погляд, запропоновані норми усунуть суттєві прогалини в кримінально-процесуальному законодавстві, що стосуються процесуального порядку одержання зразків для експертного дослідження і дозволять покращити якість розслідування кримінальних справ.

Література:

Закон України „Про внесення змін до Кримінально–процесуального кодексу України” / Відомості Верховної Ради, 2001, № 34–35, ст.187.

Бахин В.П., Карпов Н.С. Некоторые аспекты изучения практики борьбы с преступностью (данные исследований за 1980-2002 г.). – Киев, 2002. – 458с.

Лобойко Л.М. Кримінально-процесуальне право: Курс лекцій: Навч. посібник – К.: Істина, 2005. – 456 с.

Кримінальний процес України: Підручник / Коваленко Є.Г., Маляренко В.Т. – К.: Юрінком інтер, 2004. –688 с.

Кримінально–процесуальний кодекс України: Офіц. Видання. – К.: Видавничий Дім „ Ін Юре”, 2006, – 280 с.

Тертишник В.М. Науково-практичний коментар до кримінально-процесуального кодексу України. – К.: Видавництво АСК., 2003. –1156 с.

Уголовно–процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. –№ 174–ФЗ

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 г.

Смирнова Н.Н. Уголовный процесс: Учеб. – СПб.: Изд-во Михайлова В.А., 2000. – 384 с.

Махов В. Получение образцов для сравнительного исследования.- Соц. Законность, 1978, –№ 1, – С. 43.

Петрухин И.Л.Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. – М.: Наука, 1985. – 240 с.

Кримінально-процесуальний кодекс України: Науково-практичний коментар. –К.: ЮРінком, 1995. – 639 с.

Кримінально-процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. За заг. Ред. В.Т.Маляренка, В.Г. Гончаренка – Вид. П’яте, перероблене та доповнене –К.: Юрисконсульт, КНТ. – 2008. –896 с.

Тертишник В.М. Кримінально-процесуальне право України: Підручник. 4–те вид., доп. і переробл.– К.: Видавництво АСК., 2003. –1120 с.

Мотовиловкер Я.О. В чем суть наших разногласий (о презумпции невиновности в уголовном судопроизводстве) // Гарантии прав личности и проблемы уголовного и уголовно–процессуального законодательства. –Ярославль: Яросл. гос.ун –тет, 1989. – С. 157.

Наказ МВС України № 682 від 30 серпня 1999 р.“Про затвердження Настанови про діяльність експертно-криміналістичної служби МВС України”.

Юридична енциклопедія: В 6 т. / Редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. – К.: „Укр. енцикл.”, 1998. –Т. 1. – 672 с.

Проект Кримінально-процесуального кодексу України, внесений народними депутатами Мойсиком В.Р., Вернидубовим І.В., Ківаловим С.В., Кармазіним Ю.А. № 1233 від 13.12.2007 р. – К.,