Удосконалення застосування заходів примусу.

Важливе місце в системі кримінально-процесуальних примусових заходів займає привід. Однак, практичні працівники не завжди правильно застосовують чинне законодавство, що регламентує дану примусову дію.

Автори сучасного тлумачного словника української мови під загальною редакцією професора Дубічинського В.В. зазначають, що привід – примусове доставлення кого-небудь до слідчого, прокурора або до суду обвинуваченого, свідка, потерпілого, які ухиляються без поважних причин з’явитися за викликом згідно із законом у певний час [1].

В юридичній енциклопедії вказується, що привід у кримінальному процесі - це примусове доставлення до органів дізнання, досудового слідства або до суду осіб, які не з’явилися за викликом без поважних причин [2].

Більш вдало, на наш погляд, поняття приводу дано в юридичній енциклопедії. Саме в цьому визначенні враховані норми різних галузей чинного процесуального законодавства України.

Порядок проведення приводу в кримінальному судочинстві визначається статтями 70, 72, 135, 136, 288, 290 кримінально-процесуального кодексу України. Однак даними нормами встановлюються лише загальні правила щодо здійснення цього складного процесуального заходу. Так, частиною 2 статті 70 КПК передбачено: „Якщо свідок не з’явився без поважних причин, орган дізнання, слідчий, прокурор або суд мають право застосувати привід через органи внутрішніх справ у порядку передбаченому статтями 135 і 136 цього Кодексу”. Відповідно статтями 135 і 136 визначено, що у разі неявки без поважних причин обвинувачений підлягає приводу. Привід здійснюється органами внутрішніх справ за мотивованою постановою слідчого.

В літературі зазначалось, що підставою для застосування кримінально-процесуального примусу є, як правило, неналежна, винувата поведінка суб’єкта, тобто така поведінка, що призводить до порушення кримінально-процесуальних приписів [3,4].

У зв’язку з цим законодавець безумовною умовою до застосування приводу висуває неявку особи за викликом органу, що веде розслідування без поважних причин. Так, частиною 2 статті 135 КПК передбачено, що обвинувачений підлягає приводу у разі неявки за викликом без поважних причин.

Слід звернути увагу, що привід без попереднього виклику може бути застосований лише коли обвинувачений ухиляється від слідства або не має постійного місця проживання (ч.2 ст. 136 КПК), тобто тоді коли суд, прокурор або працівники органів досудового розслідування фактично позбавлені можливості передати повістку обвинуваченому з вини обвинуваченого.

Що ж стосується свідків та потерпілих, то застосування до цих суб’єктів приводу без попереднього виклику законодавець не передбачає.

Порядок виконання органом внутрішніх справ постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих регламентується інструкцією введеною в дію наказом МВС України №864 [5].

Інструкцією передбачено, що працівник міліції, який призначений для виконання приводу зобов’язаний достовірно встановити особу, яка підлягає приводу і оголосити їй постанову під розписку. Відмова від підпису із зазначенням мотивів відзначається в постанові і затверджується виконавцем приводу.

На практиці, особи, які не бажають з’являтись в суд чи органи досудового розслідування взагалі не впускають працівників міліції до свого помешкання, у зв’язку з чим встановити особу та оголосити їй постанову про привід неможливо. Увійти в жиле приміщення чи інше володіння особи без її дозволу працівники міліції не мають права, адже в Конституції України закріплено принцип недоторканості житла громадян.

Як в подібній ситуації оголосити постанову і з’ясувати у особи наявність поважних причин неявки інструкція не визначає.

Статтями 1853 та 1854 кодексу про адміністративні правопорушення передбачено, що особа, яка злісно ухиляється від явки до суду або органів досудового розслідування може бути притягнутою до адміністративної відповідальності. Але для цього необхідно щоб особа знала, що її викликають у вищевказані органи і злісно ухилялась від явки. Разом з тим, жодна правова норма не зобов’язує особу впускати працівників міліції в житло і ознайомлюватись з постановою про проведення приводу. Небажання особи, що підлягає приводу впускати в свою оселю працівників міліції і спілкуватись з ними не є протиправною дією і тому притягнути цю особу до відповідальності не можна.

Пунктом 11 Інструкції передбачено, що у разі відмови від добровільної явки особа, яка підлягає приводу, доставляється до місця виклику примусово у супроводі працівника міліції. Застосування зброї, наручників, зв’язування або інших спеціальних засобі при цьому забороняється.

У разі злісної непокори або опору законній вимозі працівників міліції слідувати до місця виклику складається протокол (акт), в якому вказуються місце, час і характер порушення, а також свідки.

Примусове доставлення у супроводі працівника міліції повинно передбачити певну процедуру застосування фізичного примусу стосовно особи, яка відмовляється добровільно з’явитись за викликом. В Інструкції дана процедура не виписана, не передбачена вона і жодною нормою чинного кримінально-процесуального законодавства.

В підручнику „Кримінальний процес України” Є.П. Коваленко та В.Т.Маляренко вірно звертають увагу на те, що держава, визначаючи і встановлюючи правову боротьбу зі злочинами передбачає в якому порядку, якими засобами, і з додержанням яких принципів і правил повинно проводитись встановлення обставин вчинення злочину, винних осіб і їх покарання [6].

Тому, правоохоронні органи можуть діяти лише в рамках норм, які регулюють їх діяльність. Будь-які дії не передбачені законом є протиправними. Очевидно, що в разі відмови особи від добровільної явки працівники міліції не можуть застосовувати фізичну силу.

На наш погляд, питання пов’язані з застосуванням примусових заходів під час провадження в кримінальній справі – виключна компетенція органу