Важко точно передбачити поведінку особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Тому при вирішенні питання про запобіжний захід встановлюється ймовірна поведінка обвинуваченого (підозрюваного), однак висновок про таку поведінку повинен базуватися не на інтуїтивних припущеннях, а на об’єктивно встановлених фактах, на реальних доказах, що свідчать про те, що обвинувачений (підозрюваний) може скритися від слідства і суду або перешкодити встановленню істини в кримінальній справі або займатися злочинною діяльністю, а також ухилятиметься від виконання вироку. При чому для вирішення питання про обрання запобіжного заходу достатньо одного із вказаних припущень.

Особи, обвинувачені у скоєні найбільш тяжких злочинів, перелік котрих встановлений КПК, можуть бути взяті під варту з мотивів тільки небезпечності злочину. У цих випадках підставою для обрання запобіжного заходу є фактичні данні (докази), що викривають обвинуваченого у скоєні злочину, незалежно від наявності даних, що свідчать про можливість його неправомірної поведінки.

“Небезпечність” злочину, що дозволяє взяття під варту може заключатись у особі самого злочинця, діями котрого суспільству завдається особливо велика шкода. Інтереси суспільства у цьому випадку потребують негайної ізоляції обвинуваченого, щоб не дати йому можливості продовжити злочинні дії, що являють особливу суспільну небезпеку і завадити встановленню істини у справі або скритися від органів слідства і суду, бо з врахуванням характеру злочину і покарання, що має настати ймовірність таких дій дуже висока. У справі може і не бути доказів неналежної поведінки обвинуваченого, однак сам характер злочину свідчить про велику ймовірність такої поведінки. Крім того, залишення на волі особи, що викривається у скоєні тяжкого злочину, може привести до незадоволення громадськості, бо люди не будуть відчувати себе у безпеці іможуть ототожнювати залишення обвинуваченого на волі з його безкарністю. З урахуванням цих обставин законодавець передбачив можливість взяття під варту з мотивів тільки небезпечності злочину.

Враховуючи вище сказане, можна сказати, найбільш точно, на думку Рижакова А.П., визначення підстав обрання запобіжних заходів звучить так: підставами може бути визнана тільки наявність будь-яких даних, що містяться в доказах і вказують на те, що обвинувачений може скритися від дізнання, досудового слідства або суду, або перешкодити встановленню істини в кримінальній справі, або буде займатися злочинною діяльністю, або може завадити виконанню вироку, а рівно наявність достатніх доказів,що дають підстави пред’явлення обвинувачення у вчинені наведених у переліку ст. 155 КПК злочину [1,87].

Слід відразу зазначити: якщо орган дізнання, слідчий, прокурор має підстави, що обрання запобіжного заходу вже не право, а його обов’язок. Проте, це правило вимагає деяких уточнень. Пред’явивши обвинувачення у вчиненні небезпечного злочину при відсутності даних про обставини, перераховані у ст. 148 КПК, слідчий також повинен обрати запобіжний захід, але не обов’язково таким буде взяття під варту.

За загальним правилом запобіжні заходи можуть застосовуватися тільки щодо обвинувачених і лише виняткових випадках щодо підозрюваних. Вимоги закону про допустимість застосування запобіжних заходів, як правило тільки після притягнення особи у якості обвинуваченого, так же як і наявність при цьому відповідних підстав, має важливе значення. Воно гарантує наявність на момент вирішення питання про запобіжний захід такого об’єму доказів, що викривають особу у вчиненні злочину, якого достатньо для прид’явлення обвинувачення.

Необхідною умовою для визнання обґрунтованим факту застосування до особи запобіжного заходу буде наявність доказів у справі, при чому таких доказів які викривають дану особу у вчинені злочину. Ці докази при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу підлягають всебічній оцінці незалежно від того, чи обирається запобіжний захід щодо обвинуваченого або підозрюваного.

Невірна оцінка доказів, що свідчать про вчинення злочину певною особою може призвести до помилки у застосуванні запобіжного заходу. Обрання ж запобіжного заходу при відсутності доказів, що викривають у злочині особу, щодо котрої застосовується запобіжний захід, вважається незаконним і порушує конституційне право громадян на недоторканість особи. До того ж в силу Закону України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду від 1 грудня 1994 року громадянин має право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди завданої внаслідок його незаконного взяття і тримання під вартою, а зазначене право виникає в тому випадку, коли у розслідуваній справі винесена постанова про закриття кримінальної справи за відсутністю у діянні складу злочину або недоведеності

участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

Отже, законним арешт буде вважатися тільки при доведеності наявності в діях обвинуваченого складу злочину, коли зібрані незаперечні докази вчинення ним злочину.

Вирішуючи питання про необхідність застосувати до особи запобіжні заходи, а також про обрання того чи іншого з них, співробітник органу дізнання, слідчий, прокурор, суддя, суд, враховують крім обставин, вказаних у ст. 148 КПК, також тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його вік, стан здоров’я, сімейний стан (ст. 150 КПК).

Жодне з наведених фактичних даних, взяте саме по собі не є власнепідставою обрання запобіжного заходу. Однак, оцінка і врахування цих обставин допомагає правильно вирішити питання про наявність підстав і необхідності застосування запобіжних заходів, а також обрати саме той з них, котрий здатен відвернути неналежну поведінку обвинуваченого чи підозрюваного.

Перелічені відомості при обрані запобіжного заходу можуть відігравати різну роль, вказуючи на необхідність взяття під варту обвинуваченого (підозрюваного), або про доцільність застосування до нього запобіжного заходу, не пов’язаного з позбавленням волі, або