досудовому слідстві, передбачивши його участь в усіх справах і на будь-якій стадії процесу. Крім того, відповідно до ст. 21, 107 КПК України слідчий, прокурор, особа, яка провадить дізнання чи суддя зобов'язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'яснити їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати їм можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих та майнових прав.
В літературі неодноразово були вказані судження про необхідність розгляду захисту в двох її аспектах – в матеріальному і процесуальному (формальному). Ряд вчених-процесуалістів вказували на необхідність розгляду захисту в матеріальному і формальному значенні [67, с.55-61], розуміючи під захистом в формальному значенні "представництво підсудного перед кримінальним судом і сукупність прав, які представлені такому представнику" [67, с.58]. В розумінні захисту в матеріальному значенні єдності поглядів не було і різні автори по різному тлумачили його значення: В. Случевський вважав, що матеріальним захистом являється захист, який здійснюється "безпосередньо самим обвинуваченим чи підсудним, а також судом, а частково і прокуратурою", І.Я. Фойницький під матеріальним захистом розумів "сукупність процесуальних прав і мір, направлених на обмеження невинності підсудного і його прав і інтересів перед кримінальним судом" [67, с. 55].
Що ж потрібно розуміти під захистом як особливою процесуальною функцією? Більшість авторів приходять до висновку, що захист в кримінальному процесі являє собою діяльність відповідних суб'єктів, направлену на з’ясування обставин, які виправдовують чи пом'якшують вину обвинуваченого.
Щоб особа, яка скоїла злочин, могла реально понести кримінальну відповідальність, слід здійснити в порядку, передбаченому процесуальним законом, дії щодо його виявлення, інкримінувати даній особі вчинення конкретного діяння і – що особливо важливо – обґрунтувати, достовірно доказати її винність. З цією метою досліджуються усі суттєві обставини справи; причому їх пізнання органами розслідування і судом являє собою процес, що розгортається, в якому слідчий та суд йдуть від незнання до знання, від неповного знання про злочин та особу, яка його вчинила, до повних знань. З цим пов’язані і різні етапи процесуальної діяльності щодо реалізації кримінальної відповідальності, які викликають появлення таких учасників процесу, як підозрюваний, обвинувачений, підсудний та засуджений. Для цієї групи суб'єктів характерно те, що всі вони мають право на захист: обвинувачений та підсудний – від обвинувачення, а підозрюваний – від підозри у вчиненні злочину [66, с.22].
Обвинувачення у вчиненні злочину загрожує людині не тільки компрометацією репутації, але в окремих випадках позбавленням волі, майна, житла, а то і здоров'я. Тому захист від будь-якого обвинувачення є невід'ємним, наданим самою природою, правом людини. У відповідності з загальноприйнятими нормами, щоб людина не вчинила вона повинна вважатися невинною доти, доки органами правосуддя у встановленому законом порядку не буде доведена її вина.
Захист має місце там і тоді, де і коли появляється необхідність в ньому. Необхідність в ньому пояснюється пред'явленням обвинувачення, з яким зачіпаються інтереси осіб в правах і виникнення можливих перешкод при реалізації інтересів обвинуваченого. Захист обумовлюється також дією презумпції невинності і обов'язком держави забезпечити обвинуваченому право на захист.
Опоненти приведеного обґрунтування захисту в якості аргументів посилаються на відсутність в стадії досудового слідства принципу змагальності і на обов'язок участі захисника в справі щодо застосування примусових заходів медичного характеру при відсутності обвинувачення. Слід погодитися з тим, що на досудове слідство не поширюється принцип змагальності настільки виразно, як на стадію судового слідства, і захисник діє тут в обмежених рамках. Але з цього не можна робити висновок про залежність захисту тільки від самого обвинуваченого і ні від кого іншого, так як з’ясування виправдувальних чи пом'якшуючих відповідальність обвинуваченого обставин зі сторони інших осіб і органів – також прояв захист [24, с.274]. Орган який веде розслідування збирає докази, а потім пред'являє обвинувачення. З даного моменту починають проявлятися риси принципу змагальності, оскільки пред'явлене обвинувачення викликає необхідність захисту. Обвинувачений свої права та інтереси може реалізовувати самостійно без допомоги захисника, що не свідчить на користь відсутності захисту.
По відношенню до осіб, які здійснили суспільно небезпечне діяння в стані неосудності чи які захворіли після скоєного злочину душевною хворобою, в силу якої вони не керували своїми діями, закон передбачає обов'язкову участь захисника, але не встановлює обов'язковий захист. Участь захисника тут диктується не функцією захисту, а необхідністю представництва особи, яка не володіє повною процесуальною дієздатністю. Представництво в даному випадку буде не засобом захисту, а видом іншої діяльності захисника і повинно регулюватися самостійним інститутом права [29, с.52].
Поява захисту обумовлена появою обвинувачення. Доки у кримінальній справі не оформлене конкретне обвинувачення у встановленому законом порядку, немає і не може бути функції захисту. Наявність обвинувачення – об'єктивний фактор появи та існування захисту [15, с.112].
Захист в кримінально-процесуальній літературі прийнято розглядати як сукупність процесуальних дій, направлених на спростування обвинувачення чи пом’якшення відповідальності обвинуваченого [46, с.43].
Згідно зі ст. 44 КПК України захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваних і обвинувачених (підсудних, засуджених і виправданих) і надавати їм необхідну юридичну допомогу при провадженні у кримінальній справі
Закон не обмежує кількість захисників, які можуть одночасно захищати одного обвинуваченого.
За загальним правилом захисник допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення і може, таким чином, брати участь у справі в стадії попереднього розслідування і в усіх судових стадіях, включаючи стадію виконання вироку. Але в двох