З даної ситуації можливі два виходи. Перший полягає в закріпленні за стороною захисту права самостійного збору доказів на тих же умовах і у тих же формах, що передбачені в цілому. Обвинувачений і його захисник наділяються правом проводити слідчі дії, фіксувати докази, які, при дотриманні ними процесуальних вимог, набувають доказової сили.

Другий спосіб полягає в забороні обом сторонам самостійного збору доказів. Вони подають лише клопотання про отримання чи вилучення окремих доказів, а їх збором займається суд чи судовий слідчий.

В багатьох країнах застосовується поєднання обох способів. Наприклад, в англо-американському змагальному процесі сторони можуть самостійно проводити лише окремі слідчі дії. Всі інші слідчі дії за їх клопотанням проводить суд (наприклад, допит свідка проходить лише перед судом).

Наявність незалежного від сторін суду.

В радянському кримінальному процесі керівна роль суду була на першому місці, що призводило до постійного його втручання і впливу на хід розгляду справи. Але суд повинен виконувати роль незалежного арбітра, який, порівнявши аргументи сторони обвинувачення і сторони захисту, повинен винести справедливе рішення, і тим самим вирішити той спір, що виник між державою і особою. Слід сказати, що дана ознака змагального процесу в нашому законодавстві має найбільш реальні риси.

Наведені ознаки є основними для визначення змагального процесу. Звичайно, є ще ряд визначальних рис, що наводяться різними авторами, але вони, як правило, можуть бути виведені з цих трьох основних ознак.

Крім того слід вказати, що однією з найважливіших передумов змагальності (поряд з рівноправністю) є диспозитивність у діях сторін [71, с.134]. Сфера дії вільного розсуду сторін (диспозитивності) в загальному вигляді окреслена в ч. 5 ст. 161 КПК України, де сказано, що сторони користуються свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Конкретизація цих положень є в статтях, де йдеться про реалізацію особами – учасниками процесу своїх прав, наприклад, дачу показань, оскарження рішень державних органів, ознайомлення з матеріалами справи, регулювання відносин обвинуваченого і захисника тощо.

Диспозитивність мас місце також і у взаєминах сторони обвинувачення і суду при відмові обвинувача від обвинувачення. В таких випадках суд не вправі вимагати від обвинувача обвинувальної активності (ст. 264 КПК України). Однак сам суд нерідко зв'язаний позиціями сторін і наданими ними доказами і тому не може бути визнаний, так само, як і сторони, абсолютно вільним (диспозитивним) у виборі рішення (статті 253, 281,290, 292,299 та ін.).

1.3. Зміст (основні вимоги) принципу змагальності в кримінальному процесі України

Змагальність судочинства отримала своє конституційне закріплення в ст.129 Конституції України [4] ще у 1996 році, після цього принцип знайшов своє відображення і в ст.161 КПК України [5] в контексті судової реформи 2001 року, хоча цей термін привертав увагу багатьох вчених-процесуалістів вже з початку 90-х років. Тому, незважаючи на те, що він загальновідомий, нині виникає потреба в його обґрунтованому переосмисленні з метою виявити зміст цього поняття.

Закріплення у ст. 129 Конституції України принципових положень судочинства відображає новий етап судово-правової реформи, подальший розвиток основних засад кримінального процесу. В свою чергу реалізація концепції судово-правової реформи не може бути успішно вирішена без удосконалення найважливіших принципів судочинства, одним з яких є принцип змагальності.

Всі принципи тісно пов'язані між собою, постійно взаємодіють, і тому цілком обґрунтовано говорити не просто про сукупність, а про систему принципів кримінального процесу. Кожний з принципів поряд з тим, що він тісно стикається, взаємодії з іншими принципами, зберігає свою власну цінність для побудови і перебігу процесу, свій юридичний зміст.

Звичайно за обсягом змісту і сферою дії принципи кримінального процесу розрізняються, іноді значно, але відмінність ця скоріше суто кількісна, а не якісна. Тому не можна поділяти принципи на основні, головні і другорядні. Будучи в тісній взаємодії, взаємозв'язку, одні принципи сприяють здійсненню інших, але це не означає, що одні з них "підкоряються" іншим, що є принципи, які виступають лише гарантіями здійснення інших принципів, а тим більше - такими, що випливають з інших принципів.

Існування в теорії понять змагальності як форми і принципу кримінального процесу об'єктивно потребує розкриття їх співвідношення. Однак дана проблема не була предметом самостійного аналізу. Між тим виявлення співвідношення між змагальною формою процесу і принципом змагальності видається надзвичайно важливим з двох причин. По-перше, це дозволить усунути із процесуальної теорії невирішене до теперішнього часу протиріччя між двома розглядуваними поняттями. По-друге, створить посилання для правильного з логічної і змістовної точок зору вирішення питання про змагальність в кримінальному процесі в законодавстві.

Визначивши обов’язкові ознаки принципу кримінального процесу (див. підрозділ 1.1. даної роботи), можна перейти до аналізу принципу змагальності.

Одним з перших в радянській літературі питання про зміст принципу змагальності дослідив М.С. Строгович. На його думку, принцип змагальності діє тільки в стадії судового розгляду. Його зміст включає в себе розмежування трьох основних процесуальних функцій ( обвинувачення, захист і вирішення кримінальної справи ), знаходження обвинуваченого і обвинувача в положенні сторін і їх процесуальну рівноправність [62, с.103, 105]. В подальшому М.С. Строгович в якості четвертого елемента принципу змагальності