У суді апеляційної інстанції участь захисника у випадках, передбачених ч. 1 ст. 45 КПК України, є обов’язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого [4].

Участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов’язковою:

1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, – з моменту визнання особи підозрюваною чи пред’явлення їй обвинувачення;

2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист, – з моменту затримання особи чи пред’явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;

3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство – з моменту затримання особи чи пред’явлення їй обвинувачення;

4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув’язнення – з моменту затримання особи чи пред’явлення їй обвинувачення;

5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру – з моменту встановлення факту наявності у особи душевної хвороби;

6) при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру – з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника [3].

З усіх зазначених прав адвоката-захисника, найбільш дискусійним у сучасній процесуальній літературі, є право збирання доказів. З даного питання можна зазначити наступне. Змагальний тип кримінального судочинства існує тоді, коли спір рівних сторін вирішується незалежним судом. Стороною кримінально-процесуальної діяльності являється її учасник, що представляє визначені інтереси. Найбільш вдала назва сучасного типу кримінального судочинства „публічно-змагальний”, що відображає прагнення до балансу інтересів приватних і суспільних, що характерно для громадянського суспільства. Учасники кримінального процесу вирішують ключові питання за допомогою нейтрального арбітра (суду) [70, с.21].

Держава, в особі уповноважених органів, здійснює розшук особи, що скоїла злочин, пред’являє їй офіційне обвинувачення і обґрунтовує свою позицію доказами, тим самим виконуючи функцію кримінального переслідування. Особа, притягнута до кримінального судочинства, разом з нею її захисник і представник можуть не погоджуватись з позицією обвинувачення і самі вправі здійснювати пошук доказів [69, с.16].

Кримінально-процесуальний кодекс України, закріплюючи принцип змагальності кримінального процесу і рівноправність сторін перед судом, передбачив норму, яка регулює збирання доказів стороною захисту. З аналізу п. 8 і 13 ст. 48 діючого Кримінально-процесуального кодексу і п. п. 6, 8, 13, 14 ст. 354 Проекту Кримінально-процесуального кодексу, прийнятого Верховною Радою України у першому читанні, випливає, що захисник вправі збирати докази шляхом:

1) отримання документів, предметів і інших даних;

2) витребування довідок, характеристик, інших документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об’єднань і організацій, які зобов’язані надати такі документи, чи їх копії;

3) опитування осіб, за їх згодою;

4) отримання письмових висновків фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань.

Проте, як стверджує А. Давлєтов, право на самостійний збір доказів учасник кримінально-процесуальної діяльності має в тому випадку, якщо:

а) Кримінально-процесуальний кодекс дозволяє йому проводити ті чи інші процесуальні дії, направлені на відшукання і закріплення інформації, відомостей про факти;

б) Кримінально-процесуальний кодекс визнає результати таких дій доказами по справі. Якщо ж суб’єкт не має таких правомочностей, а вимушений звертатися до більш повноважної особи з проханням перетворити наявну в нього інформацію в повноцінні докази, то такий суб’єкт не збирає і закріплює докази, а лише сприяє у їх збиранні [29, с. 50].

Кримінально-процесуальний кодекс України, до змін, внесених 21.06.2001 року, дозволяв захиснику надавати докази. Проте проведення слідчих дій та інших дій по збиранню доказів визнавав виключними повноваженнями органів слідства і суду. Роль захисника, при цьому, зводилась до заявлення клопотань про проведення тих чи інших слідчих дій або про долучення до справи документів чи предметів. Слідчий, виходячи з інтересів слідства, відмовляв чи задовольняв клопотання. Фактичні дані, отримані по справі, ставали доказами лише після процесуальних дій слідчого, тобто захисник клопотав, а слідчий вирішував, бути доказу чи ні. Таким чином, органи кримінального процесу збирали докази, а інші учасники, зокрема захисник, їм сприяли.

В діючому Кримінально-процесуальному кодексі, як зазначено вище, передбачено право захисника на збір доказів шляхом отримання предметів, документів та інших даних, опитування осіб з їх згоди, витребування довідок, характеристик та ін.

Проте, щодо твердження, що сторони обвинувачення і захисту знаходяться в рівних умовах по збиранню та закріпленню доказів, необхідно відмітити наступне.

Ст. 65 КПК (як і ст. 160 Проекту) передбачає, що доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, що встановлюються показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами [3]. Формулювання даної статті чітке і однозначне. І, як видно, серед названих процесуальних джерел доказів немає жодного з тих, що має право збирати адвокат-захисник: ні опитування осіб, ні зібраних ним предметів, документів.

Ст. 66 КПК