Таким чином, з аналізу названих положень Кримінально-процесуального кодексу випливає, що адвокат не вправі збирати і закріплювати докази, наприклад, показання особи. Він може отримати від особи пояснення на адресу слідчого чи прокурора, з цими поясненнями звернутися до слідчого з клопотанням допитати дану особу в якості свідка і додати до клопотання отримані пояснення. Проте, слідчий може відмовити у задоволенні даного клопотання або особа, під тиском слідчого, може дати в показаннях зовсім інше, ніж те, що було викладено в поясненнях адвокату [29, с. 51].

В адвоката існує ще одна можливість для доручення до справи пояснень особи як доказу, що передбачена ст. 266 Кримінально-процесуального кодексу. Це заявлення перед судом клопотань про витребування і приєднання до справи доказів (наприклад, виклик в судове засідання особи і допит її як свідка). Проте, для суду дані клопотання теж не є обов’язковими.

Отже, опитування особи захисником стане доказом по справі лише у тому випадку, коли слідчий, шляхом слідчої дії – допиту – отримає від цієї особи показання або суд викличе дану особу, як свідка, у судове засідання. Таким же чином відбуватиметься із іншими процесуальними можливостями захисника по збиранню доказів.

Тому можна стверджувати, що Кримінально-процесуальний кодекс України хоч і передбачив право захисника подавати докази, реально його не забезпечив, зокрема, стосовно закріплення доказів, зібраних захисником. Суб’єктом збирання доказів залишаються органи кримінального переслідування, а захисник в цьому може лише їм сприяти.

Для реалізації права захисника збирати докази, необхідно внести відповідні зміни до Кримінально-процесуального кодексу України.

В ст. 266 КПК України передбачити, що клопотання захисника про виклик додаткових свідків і витребування інших доказів підлягають задоволенню у всіх випадках.

В ч. 1 ст. 65 КПК України вказати, що доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких, у визначеному законом порядку, орган дізнання, слідчий, захисник і суд встановлює наявність чи відсутність суспільно небезпечного діяння... В ч. 2 цієї ж статті передбачити, що ці дані встановлюються, крім перерахованих у ній джерел, опитування особи за її згодою; протоколом такого опитування; письмовими висновками фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань; довідками, характеристиками та іншими документами зібраними адвокатом.

Доповнити ст. 66 КПК України „Збирання та подання доказів” окремою частиною:

„Захисник вправі опитувати осіб за їх згодою; витребувати довідки, характеристики, інші документи від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських організацій, які зобов’язані надати такі документи чи їх копії; замовляти проведення експертизи”.

Замовлення адвокатом експертизи одне з найбільш дискусійних питань. Оскільки письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань не мають для суду доказового значення, такого як має експертиза та висновок експерта. Необхідно підкреслити, що особа фахівця і експерта дуже часто може співпадати. Надання захиснику права замовлення експертизи і передбачення її висновків рівними перед судом з висновками експертизи проведеної за доручення слідчого, сприяло б реальній реалізації принципу змагальності в кримінальному судочинстві.

Ст. 67 КПК України „Оцінка доказів” доповнити ще одним суб’єктом оцінки доказів – захисником.

Крім того, в Кримінально-процесуальний кодекс необхідно ввести окрему статтю, що передбачала б таке джерело доказів, як „пояснення особи, опитаної захисником за її згодою”. Передбачити, що особа може бути опитана про обставини, що підлягають встановленню по справі, в тому числі про факти, що характеризують особу обвинуваченого чи підсудного. Для даного джерела також необхідно передбачити форму фіксації, на зразок протоколу слідчої дії. Проте, так як захисник не має владних повноважень, протокол опитування не може містити роз’яснення особі обов’язку нести відповідальність за дачу неправдивих свідчень, такі роз’яснення можна замінити поясненням особі громадського обов’язку говорити правду.

Статтю 82 КПК України перейменувати з „Протоколи слідчих дій і судових дій та інші носії інформації щодо цих дій” на „Протоколи слідчих, судових дій та опитувань осіб з їх згоди та інші носії інформації щодо цих дій”. Передбачити, що протоколи опитувань, висновки експерта, замовленої захисником експертизи визнаються джерелом доказів на рівні з протоколами слідчих і судових дій, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для справи.

Так як висновок експерта немає жодних відмінностей залежно від того, хто її замовляв, а документи і предмети, зібрані адвокатом, відповідають ознакам таких джерел доказів як документи і речові докази, то у внесенні змін до Кримінально-процесуального кодексу, стосовно даного питання, немає необхідності.

Ще одним з проблемних питань є можливість застосування адвокатом державного примусу при збиранні доказів. Наприклад, це може бути клопотання про привід особи, яка відмовляється добровільно з’явитися на опитування.

Вказані зміни необхідно внести до діючого Кримінально-процесуального кодексу, а також врахувати при розробці Проекту, оскільки вони сприятимуть реалізації принципу змагальності в кримінальному процесі, забезпечать реальне здійснення захисником права на збирання та закріплення доказів з метою захисту прав обвинуваченого чи підсудного.

РОЗДІЛ II.

ПРОЦЕСУАЛЬНА ДІЯЛЬНІСТЬ ЗАХИСНИКА З АПЕЛЯЦІЙНОГО ОСКАРЖЕННЯ

2.1. Визначення захисником умов та підстав апеляційного оскарження

Суд апеляційної інстанції розглядає і вирішує справу, як правило, в межах апеляційних вимог сторін. При цьому обов’язковою для кожного рішення суду апеляційної інстанції є вказівка підстав, що послужили для відміни чи зміни вироку чи постанови.

Тому при оскарженні вироку суду першої інстанції адвокат в першу чергу повинен дотримати всіх умов апеляційного оскарження, а також в апеляційній скарзі вказати на підстави, які