Відповідно до статті 5 Закону “Про іпотеку” предметом іпотеки може бути об’єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору [9, Ст. 5]. Це можливо за умови документального підтвердження іпотекодавцем права на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Отже, Закон України “Про іпотеку” (а також Закон “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”) ототожнює поняття “нерухоме майно” з об’єктом незавершеного будівництва.

Водночас у Цивільному кодексі України [3, Ст. 331] зазначено, що право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. Таким чином, Цивільний кодекс України містить загальну норму, яка унеможливлює ототожнення об’єкта незавершеного будівництва з нерухомим майном. Згідно із цією ж статтею Цивільного кодексу суд може визнати особу власником недобудованого нерухомого майна, якщо встановлено, що частка робіт, не виконаних відповідно до проекту, є незначною. Однак жодним законодавчим або нормативним документом не встановлено критерії визначення тієї чи іншої недобудови нерухомим майном. А відтак є можливість обґрунтування визнання недобудови як нерухомим майном, так і навпаки.

З одного боку, аналіз правової бази у більшості випадків дає підстави визнати об’єкт незавершеного будівництва нерухомістю. До нерухомих речей належать земельні ділянки, а також розташовані на них об’єкти, переміщення яких є неможливим без їх знесення та зміни призначення.

Водночас важко уявити реєстрацію обтяження об’єкта незавершеного будівництва у реєстрі обтяжень рухомого майна відповідно до Закону України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”. З іншого боку, підставою для оформлення права власності на збудований об’єкт є підписаний і затверджений акт державної технічної комісії про введення об’єкта в експлуатацію. Тому, слід наголосити, що при використанні такого об’єкта як іпотека іпотекодавець має подати документи, що підтверджують право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна в майбутньому. Банки, приймаючи рішення стосовно кредитування своїх контрагентів під заставу (іпотеку) об’єктів незавершеного будівництва, мають зважати на досить високі ризики, пов’язані як із правовим статусом недобудови, так і з відсутністю чіткого законодавчого регулювання цього питання, а отже, повинні ретельніше перевіряти подані документи та виважено оцінювати предмет забезпечення [25, С. 40-44].

Безперечним позитивом Закону “Про іпотеку” є введення нового виду цінних паперів – заставних. Заставна – це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі [9, Ст. 20], а в разі невиконання основного зобов’я- зання – право звернути стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформляється, якщо її випуск передбачено іпотечним договором. Вона фактично замінює кредитний та іпотечний договори і покликана спростити оформлення правовідносин іпотеки й гарантувати кредитору належний захист наданої позички.

Невизначеним чітко у Законі України “Про іпотеку” залишається поняття “основного зобов’язання” за кредитним договором. Згідно зі статтею 509 Цивільного Кодексу України зобов’язанням є правовідношення, за якого одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь іншої строни (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його зобов’язань. Відповідно до статті 154 Цивільного Кодексу за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язуються надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, установлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит і сплатити проценти. В Законі “Про іпотеку” “основне зобов’язання” визначено як зобов’язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов’язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою [9, Ст. 1]. Ще однією проблемою іпотечного кредитування залишається реалізація предмета застави (іпотеки) та виселення мешканців.

Безперечно, Закон України “Про іпотеку” є великим кроком до цивілізованих стосунків у сфері операцій з нерухомістю, оскільки його автори зробили спробу врегулювати правовідносини, пов’язані з іпотекою, на рівні міжнародних стандартів. Але незважаючи на те, що закон у цілому забезпечує умови для ефективного захисту прав кредиторів та привабливіший інвестиційний клімат, деякі його положення потребують суттєвого доопрацювання, зокрема це стосується чіткого визначення поняття предмета іпотеки (для цього необхідно узгодити статтю 5 Закону України “Про іпотеку” та статтю 331 Цивільного Кодексу України і розмежувати поняття “нерухоме майно” з об’єктом незавершеного будівництва). Необхідно чітко визначити як предмет іпотеки землю, завершені будівництвом споруди тощо. Потрібно також узгодити та привести у відповідність всю законодавчу базу з даного питання.

Наступним законодавчим документом, який регулює іпотечне кредитування є Закон України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”, яким у практику іпотечного кредитування запроваджуються іпотечні сертифікати. Згідно зі статтею 1 цього закону іпотечний сертифікат – це особливий вид цінних паперів, забезпечених іпотечними активами або іпотеками. Законом