Що ж до наслідків неправомірної поведінки, то немає ніяких підстав застосовувати до них правило «дозволено все, що не заборонено», бо лише правомірна поведінка не зачіпає публічного інтересу. Неправомірна поведінка є підставою для застосування способів захисту права (під правом на захист розуміється надана управненій особі можливість застосування заходів правоохоронного характеру [13. с.133]), а таке застосування не може бути байдужим для держави не тільки у випадках, коли захист здійснюється державою, а й тоді, коли захист здійснюється особою, чиї права порушені. Дійсно, через захист конкретного суб’єктивного права здійснюється одночасна охорона і публічних інтересів (суспільного ладу, правопорядку) [15. с.52]. Відтак наслідки неправомірної поведінки за загальним правилом повинні встановлюватись законом, а розсуд сторін щодо таких наслідків може допускатись лише як виняток у випадках і в межах, встановлених дозвільними нормами [14. с.291].

Наприклад, якщо на випадок того чи іншого порушення зобов’язання не встановлена законна неустойка, то сторони можуть домовитись про встановлення договірної неустойки, визначити її розмір і форму, встановити співвідношення між стягненням неустойки та відшкодуванням збитків, але не можуть встановлювати власних правил щодо неустойки, відмінних від тих, що встановлені законом. Уявлення, ніби згідно з ч.3 ст.6 ЦК відсутність у тексті норми слів на кшталт «сторони не можуть відступити від цих положень» автоматично означає диспозитивність норми, є помилковим навіть стосовно регуляторних норм [20 с.234-235], стосовно ж охоронних норм є тим більш помилковим. Так, відповідно до ч.1 ст.551 ЦК неустойкою (у цій статті застосовано невдалий вираз «предметом неустойки») може бути лише грошова сума, рухоме і нерухоме майно, але не можуть бути інші об’єкти цивільних прав. Слід зазначити, що й у цих відносинах сторони на власний розсуд можуть вирішувати, чи укладати їм договір про неустойку, чи не укладати, а кредитор, у якого виникло право на неустойку, може вирішувати, чи скористатися цим правом, чи ні, що є проявом принципу диспозитивності.

Отже, свободу визначення договором правил щодо правомірної поведінки слід чітко відмежовувати від свободи визначення договором наслідків неправомірної поведінки з огляду на принципову різницю між ними. Так, у монографії «Свобода договору в цивільному праві України» А.В.Луць розглядає свободу визначення змісту договору (розділ ІІ) окремо від свободи сторін у забезпеченні виконання та покладенні відповідальності за порушення договірних зобов’язань (розділ ІІІ). З викладеного вище зрозуміло, що таке розмежування є методологічно вірним. Разом з тим важко погодитися з позитивною оцінкою розширення договірної свободи у питаннях відповідальності за порушення договору [23 с.148].

Цивільний кодекс УРСР, який втратив силу з 1 січня 2004 року, не допускав застосування свободи визначення умов договору щодо наслідків неправомірної поведінки як загального правила. Натомість застосовувалось протилежне загальне правило: такі наслідки не визначаються договором, а встановлюються законом, встановлення ж таких наслідків договором або одностороннім правочином допускається дозвільними нормами у межах, визначених такими нормами, як виняток із загального правила. Зокрема, ст.203 встановлювала загальне правило про обов’язок боржника, який порушив зобов’язання, відшкодувати збитки, причому не передбачала можливості збільшення чи зменшення договором розміру збитків, що підлягає відшкодуванню, ст.214 встановлювала правило про обов’язок боржника сплатити виключну неустойку (проценти) у разі порушення грошового зобов’язання [24. с.216], однак передбачала можливість зміни розміру процентів договором, ч.2 ст.213 передбачала можливість кредитора відмовитись від прийняття виконання у разі прострочення боржника тощо.

Слід зазначити, що і законодавство, і доктрина інших країн континентальної системи права в цілому слідують зазначеному підходу. Зокрема, у доктрині Німеччини до вимог з договору відноситься лише вимога про виконання обов’язків з регулятивного зобов’язання, а вимоги, що виникають з порушення договірних обов’язків, розглядаються як такі, що виникли із закону [25. с.63]. Що стосується країн англосаксонської системи права, то, звичайно, із-за фрагментарності регулювання, що встановлюється законами у цих країнах, наслідки неправомірної поведінки не можуть визначатися виключно законами. Тим не менше тенденцію до непоширення свободи договору на наслідки неправомірної поведінки знаходимо і тут. Так, Стівен О. Вайс, який готував пропозиції для робочої групи з підготовки нової редакції розділу 9 Уніфікованого комерційного кодексу Сполучених Штатів Америки (прийнятої у 1999 році, наразі вже прийнята редакція 2001 року), зазначає, що у разі дефолту кредитор має право на способи захисту, встановлені правом, зокрема цим Кодексом та правом справедливості [26. с.1659], а в Офіційному коментарі до зазначеного кодексу в редакції 1999 року зазначається, що сторони користуються свободою договору за винятком процедури, що застосовується у разі дефолту [27. с.1496].

Новели ЦК, на жаль, демонструють намір розповсюдити правило «дозволено все, що не заборонено» на сферу наслідків неправомірної поведінки (де за належного регулювання має застосовуватись протилежне правило). Це і останній абзац ч.2 ст.16, відповідно до якого суд може захистити цивільне право або інтерес способом, що встановлений не лише законом, а й договором, і останній абзац ч.2 ст.19, відповідно до якого способи самозахисту можуть, зокрема, встановлюватися договором, і ч.1 ст.611, відповідно до якої у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом тощо. Ці помилки, звичайно, не можуть бути компенсовані втіленням