Слід підкреслити, що можливість суду захистити цивільне право або інтерес способом, що встановлений договором (останній абзац ч.2 ст.16 ЦК), не узгоджується із ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З цієї норми випливає, що суди, оскільки вони є органами державної влади, мають застосовувати ті способи захисту, які передбачені законом, а сторони не можуть встановлювати такі способи, зокрема договором. Інколи висловлюється точка зору, що оскільки відповідно до ч.2 ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, то позивачі можуть звертатись до суду з будь-якими позовними вимогами, у тому числі і з тими, що не відповідають способам захисту, встановленим законом, наприклад такими, що «винайдені» самими позивачами, зокрема встановлені договором, а суд повинен розглянути такі вимоги по суті. Ця думка є помилковою, оскільки базується на змішуванні понять «правовідносини» та «способи захисту», які вочевидь не є рівнозначними. Враховуючи вимоги обох згаданих конституційних норм, доходимо висновку, що позивач вправі звернутись до суду з приводу будь-яких правовідносин (ч.2 ст.124 Конституції України), але за застосуванням лише тих способів захисту, що передбачені законом (ч.2 ст.19 Конституції України).

Хотілося б привернути увагу і до помилковості положення ч.2 ст.546 ЦК про те, що види забезпечення виконання зобов'язання можуть бути встановлені не тільки законом, а й договором. Це положення, зокрема, призвело до того, що поняття забезпечення виконання зобов'язань наразі не має ані легального, ані скільки-небудь задовільного доктринального визначення [29, с.123].

Слід мати на увазі, що критерій правомірності є необхідним, але не достатнім. Зокрема, згідно із ст.509 ЦК сторони вправі встановлювати у договорі, який породжує зобов’язання, правила не будь-якої правомірної поведінки, а лише такої, яка полягає у вчиненні боржником певних дій на користь кредитора або в утриманні від певних дій. Наприклад, не відповідають зазначеним нормам умови, які деякі банки включають до споживчих кредитних договорів, про сплату позичальником плати банку «за ведення кредитної справи» або «за ведення кредитного договору». Ведення кредитної справи полягає у вчиненні банком дій на свою користь, а не на користь позичальника. Отже, такі дії не можуть бути об’єктом зобов’язань, тому і стягувати за них плату не можна [13. с.133]. Хотілося б підкреслити, що зазначений висновок є не рекомендацією щодо встановлення такого регулювання у майбутньому, а є саме висновком, зробленим на підставі чинного законодавства. Тому ніякого додаткового регулювання тут не потрібно.

Водночас хоча ст.629 ЦК встановлює обов'язковість виконання сторонами договору, однак згідно з ч.1 ст.651 ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Отже, договором може бути встановлена можливість односторонньої зміни або розірвання договору, причому навіть у разі правомірної поведінки іншої сторони. Введення до ЦК широкого кола випадків безпідставної односторонньої відмови сторони від договору, що надає сторонам абсолютну і надмірну свободу, справедливо критикувалося у літературі [30, с.139]. Погоджуємось з такою думкою, бо зазначене призвело до перетворення свободи договору на свободу від договору.

Це перетворення нещодавно завдало величезної шкоди – під час кризи банки в масовому порядку почали підвищувати проценти за кредитами в односторонньому порядку. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо заборони банкам змінювати умови договору банківського вкладу та кредитного договору в односторонньому порядку» від 02.12.2008 р. № 661-VI заборонив банкам збільшувати розмір процентів в односторонньому порядку, і цим загасив велику пожежу. Водночас цей Закон, прийнятий похапцем, не вирішив загальної проблеми, а зміни, внесені ним до ЦК, лише погіршують якість цього багатостраждального кодексу. Не дивно, що з’явився і проект Закону України щодо заборони фінансовим установам в односторонньому порядку збільшувати розмір процентів та інших платежів, передбачених кредитним договором [31.с. ], із тими ж вадами, що і Закон.

Насправді ж проблему слід вирішити один раз, причому для всіх суб’єктів цивільного права однаково: необхідно виключити можливість встановлення договором права односторонньої зміни або розірвання договору. Така зміна або розірвання має допускатися лише у випадках, встановлених законом (за договорами комісії, підряду тощо).

Як зайве обмеження свободи договору виглядає вказівка ст.627 ЦК на необхідність враховувати вимоги звичаїв ділового обороту, тим більше, що відповідно до ч.2 ст.7 ЦК звичай, що суперечить договору, у цивільних відносинах не застосовується.

Отже , наголосимо, що поширення свободи визначення умов договору на сферу наслідків неправомірної поведінки, зокрема наслідків порушення договору, є концептуально помилковим. Адекватним способом встановлення належного регулювання у цій сфері є відмова від застосування правила «дозволено все, що не заборонено», та застосування протилежного правила «не заборонено лише те, що дозволено».

Вкрай небезпечним є і перетворення свободи договору на свободу від договору. Необхідно виключити можливість встановлення договором права односторонньої зміни або розірвання договору. Така зміна або розірвання має допускатися лише у випадках, встановлених законом. [35.с. 14 ],

Є доцільним розглянути обмеження свободи договору на прикладі її окремих елементів. Зокрема обмеження свободи укладення договору можуть бути розподілені на негативні, які встановлюють неможливість укладення договору між певними суб’єктами, та позитивні, що встановлюють обов’язкове укладення договорів та/або включення до них певних