Таким чином, норми закону про добросовісність, наведені вище наукові та процесуальні джерела дають всі підстави для прямого застосування судами засад добросовісності при тлумаченні нор мативних актів, договорів та головне — винесенні заснованих на цьому принципі рішень.

3.3. Принцип належного та реального виконання договірних зобов’язань

Зобов’язання виникають між їх учасниками з метою задоволення певних потреб. Саме тому особливе значення мають загальні засади виконання цивільних зобов’язань, які набувають форму їх принципів, один з найголовніших яких – це принцип реального і належного виконання.

Ст.526 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) визначає, що зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору

В.С.Толстой наголошував на тому, що належне виконання це не тільки вчинення дій відомим способом, а й доставка обумовленого майна і передача його в належний термін, у встановленому місці виконання, а також належним суб’єктом. Так, одні автори вважали, що реальне виконання – складова належного виконання, яке є більш загальним, а реальне – одна з окремих вимог, що входить до змісту належного виконання [59, с.16 ] .

Іншу позицію займав А.В.Венедлатов [60, с.42], який вважав, що належне виконання – це складова реального виконання. На його думку реальне зобов’язання охоплює належне виконання всіх якісних та кількісних показників: не тільки передачу майна, а й передачу його в обумовленому асортименті, відповідно до стандартів і технічних умов, у комплексному вигляді, а також своєчасне поповнення недостач у деяких партіях, негайне виправлення допущених недоліків чи заміну майна.

О.С.Йоффе взагалі надавав принципу реального виконання значення загального. Зверталась особлива увага на те, що на етапі нормального розвитку зобов’язання реальне виконання передбачає: належне виконання, а після порушення боржником зобов’язання – виконанням в натурі [61, с.60].

До тих пір, поки зобов’язання не порушено, воно має виконуватись в точній відповідності з усіма елементами, що утворює у своєму поєднанні його зміст (щодо предмета, сторони, способу та інше). В цьому випадку виходить, що реальне означає і належне виконання. Принцип реального виконання виступає на даній стадії як двосторонній обов’язок: не тільки боржник повинен належно його виконати, а й кредитор не вправі ухилятися від виконання вчинюваного боржником.

Проте все змінюється, коли боржник не виконав свого зобов’язання, якщо зобов’язання порушено, то можливість належного виконання в повному обсязі уже втрачено, адже неможливо дотриматися попередніх термінів та інших умов. Проте зберігається можливість фактично виконати дії з передачі майна, яке і складає предмет зобов’язання. Отже, принцип належного виконання замінюється виконанням в натурі, проте із дотриманням всіх вимог належного виконання, які залишаються істотними після допущених порушень. Найбільш прийнятною у цьому питанні є позиція М.І.Брагінського, який зауважив, що реальне та належне виконання – це різноплощинні явища [62, с.418]. У першому виявляється сутність виконання як вчинення певної дії, у другому – якісна характеристика дії (або утримання від них). Автори роботи висловлюють думку, що таке розуміння є найбільш адекватне, виходячи із природи даного інституту.

Як уже зазначалося в ст.526 ЦК України визначаються загальні умови виконання зобов’язання, а саме – зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших правових актів, а за відсутності таких – відповідно до вимог, що, звичайно, ставляться. Отже, зобов’язання має бути виконано не лише в натурі, а й реально, тобто в такому вигляді як це випливає із підстави виникнення зобов’язання (договору, адміністративного акта), або відповідно до вимог, які, зазвичай, ставляться. При цьому спеціально підкреслено дві обставини, а саме: при виконанні зобов’язань можуть застосовуватися звичаї ділового обороту і виконання зобов’язання має спиратися на засади добросовісності, розумності та справедливості. Саме ці оціночні категорії набувають у сучасному цивільному праві особливого значення. Вони розглядаються як найважливіші критерії, за допомогою яких може визначатись принцип належного виконання зобов’язань. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов’язання або його одностороння заміна за винятком випадків, що передбачені законом чи договором.

З метою правильного і однакового застосування законодавства при вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором поставки, Президія Вищого Арбітражного Суду України (тепер – Господарського суду України) дала наступні роз'яснення.

Чинне законодавство не передбачає будь-яких обмежень відповідальності сторін за договором поставки. Отже у випадках невиконання або неналежного виконання умов договору кожна із сторін має право вимагати від свого контрагента, який не виконав або неналежним чином виконав зобов'язання, сплати неустойки і відшкодування завданих цим збитків.

З цього загального правила законом або договором можуть бути передбачені певні виключення, а саме: коли допускається стягнення тільки неустойки, але не збитків (виключна неустойка); коли збитки стягуються в повній сумі понад неустойку (штрафна); коли за вибором кредитора можуть бути стягнуті або неустойка, або збитки (альтернативна неустойка).

Заліку також підлягає сума неустойки (штрафу, пені), у стягненні якої з відповідача відмовлено у зв'язку з закінченням строку позовної давності.

Згідно з пунктом 74 Положення про поставки продукції та пунктом 65 Положення про поставки товарів сторони мають право передбачити в договорі можливість відшкодування збитків у твердій сумі, яка підлягає стягненню у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язання за договором. Зазначена умова договору означає, що у кожному випадку порушення зобов'язання кредитор не повинен доводити дійсний розмір своїх збитків, однак у разі застосування залікової неустойки ці збитки підлягають стягненню в частині, не покритій неустойкою (штрафом, пенею). [63, с.9].

Що