Таким чином, знаходить свій розвиток положення ст. 11 ЦК про те, що цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, які не передбачені цивільним законом, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки. Укладення таких договорів є результатом автономної правотворчості сторін, що здійснюється на засадах аналогії закону та аналогії права.
Свобода способу укладення договору означає свободу сторін укласти договір у будь-якій формі, виходячи з того, що договір вважається укладеним при досягненні сторонами згоди його укласти, тобто із засад консенсуалізму [19.с.68]. У цьому випадку принцип консенсуалізму тлумачиться як можливість сторін домовлятися про укладення договору без необхідності виконання будь-яких інших дій, наприклад передачі речі, яка не звільняє сторони від вимог щодо надання їхньому волевиявленню певної форм. За загальним правилом договір не потребує спеціальної форми і може вчинюватися усно, зокрема шляхом вчинення конклюдентних дій або навіть мовчанням (ст. 205 ЦК). Крім того, відповідно до ст. 639 ЦК договір може бути укладеним у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Але сторони за взаємною згодою мають право обрати певну форму, зокрема письмову, навіть якщо вона не встановлена законом. При цьому, якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому такої форми, навіть якщо законом ця форма для цього виду договорів не вимагається.
Відповідно до ст. 627 ЦК сторони є вільними у визначенні умов договору (його змісту). Змістом договору є його умови (пункти), що визначають права та обов’язки сторін (ст. 628 ЦК). Свобода визначення змісту договору регламентується у ЦК, виходячи з концепції застосування імперативних та диспозитивних норм закону. Імперативні норми застосовуються незалежно від волі сторін, а використання диспозитивних є предметом їхньої автономної волі, тобто розсуду. Відповідно до ст. 628 ЦК умови договору поділяються на такі, що визначені на розсуд сторін і узгоджені ними, і такі, що є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Умови, що можуть бути визначені сторонами на власний розсуд, складаються з тих, що стосуються неврегульованих у законі відносин та тих, що визначені в законі, але від яких сторони мають право відступити і врегулювати ці відносини на власний розсуд.
2.1.2. Обмеження свободи договору
Свобода як філософсько-правова категорія має відносний характер, який, зокрема, виявляється в обмеженні її певними чинниками [20.с.38]. Свобода договору могла б стати абсолютною лише за умови, що усі акти цивільного законодавства складалися б виключно з диспозитивних і факультативних норм, що є об’єктивно неможливим на сучасному етапі суспільного розвитку. Саме тому цивільне законодавство окреслює її межі, які за своєю природою є виключеннями із загального принципу свободи договору. Як правило, такі обмеження встановлюються в інтересах суспільства, економічно слабшої сторони договору або кредитора. Обмеження свободи договору у суспільних інтересах здійснюється з метою забезпечення прав і законних інтересів усіх учасників цивільних відносин. У судовому порядку недійсним може бути визнано договір, який прямо суперечить нормам законодавства або моралі. Зокрема згідно зі ст. 6 ЦК сторони не можуть відступити від положень акта цивільного законодавства, якщо він прямо вказує на це, а також якщо обов’язковість для сторін положень закону випливає з його змісту або із суті відносин між сторонами (ст. 6 ЦК). Економічна та юридична свобода сторін при укладенні договору часто не є зіставними, тому одна зі сторін під впливом суто економічних чинників (товарного дефіциту, відсутності здорової конкуренції) буде вимушена погоджуватися на запропоновані їй умови, незважаючи на її право не приймати подібну оферту.
Саме у цих випадках законодавець відступає від принципу формальної рівності сторін договору, надаючи за належних передумов певні переваги його економічно слабшій стороні при укладенні, зміні або розірванні договору та визначенні його змісту. Наприклад, договір приєднання протистоїть договору із вільно узгодженими умовами, оскільки у визначенні його умов бере участь лише один із контрагентів, тоді як інша сторона може укласти договір лише повним і безумовним приєднанням до нього. Деякі дослідники взагалі вважали формуляри (тобто договори приєднання) квазідоговорами, виходячи з відсутності узгодження між сторонами змісту договору, який натомість визначається лише однією зі сторін [23.с.34]. Оскільки умови класичного договору узгоджуються і встановлюються всіма його учасниками, цивільне законодавство встановлює додаткові гарантії прав сторони, що приєднується. Зокрема їй надається можливість вимагати розірвання чи зміни договору, якщо він позбавляє її прав, що зазвичай надаються за договорами такого типу, виключає чи обмежує відповідальність іншої сторони за порушення зобов’язання або містить інші явно обтяжуючі для сторони, що приєдналась, умови, які вона, виходячи із своїх інтересів, не прийняла б у випадку своєї участі в формуванні договірних умов. Однак з метою виключення можливості зловживання своїми правами стороною, що приєдналась, ст. 634 ЦК покладає на неї обов’язок доведення неприйнятності для неї таких умов.
Яскравим прикладом обмеження свободи договору в інтересах кредитора може слугувати інститут способів забезпечення зобов’язань. Деякі з них, як-от неустойка і завдаток, спрощують використання майнових стимулів, інші призводять до появи додаткового боржника (порука і банківська гарантія) або замінюють довіру до особи боржника довірою до речі, як-от застава і притримання. [22.с.67].Очевидно, що виходячи із принципу свободи договору, сторони мають право на підставі взаємного узгодженого волевиявлення і самостійно встановити обмеження своєї договірної свободи, наприклад у попередньому договорі або договорі на користь третьої особи.
Дійсно, свобода визначення умов договору є одним з проявів максими