Виникнення, зміна та припинення речових і зобов’язальних правовідносин, які утворюють правову конструкцію іпотеки, здійснюється не завжди на підставі одних і тих самих юридичних фактів. Тому формулювання “застава виникає”, “застава припиняється” є некоректними, вносять невизначеність у відповідні правовідносини. Від цих формулювань доцільно відмовитись, коли підставами виникнення та припинення двох названих видів іпотечних правовідносин є різні юридичні факти;

Пропонуємо встановити, що пріоритет переважного права іпотекодержателів, що визначається за моментом державної реєстрації іпотек, не може перешкоджати визнанню недійсними договорів іпотеки, якими порушуються зобов’язальні або речові права інших осіб щодо предмета іпотеки, хоч би ці права і не були зареєстровані;

Вилучення із законодавства положення про право іпотекодержателя вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет іпотеки породжує сумніви в існуванні у іпотекодержателя речового права[37, С 13 ], а тому це положення має бути включене до Закону України “Про іпотеку”;

Одже, іпотека - це застава нерухомого майна, речей, спеціально визначених законом предметом іпотеки, які, за загальним правилом, залишаються у володінні і користуванні іпотекодавця, а також застава прав на нерухоме майно;–

визначення зобов’язання, що забезпечується іпотекою, як основного зобов’язання в частині, забезпеченій іпотекою;–

висновок про співвідношення підпункту “а” п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, який визнає вимоги, забезпечені заставою, такими, що належать до першої черги і положень Цивільного кодексу України і Закону України “Про іпотеку”. Переважному застосуванню підлягають відповідні положення Цивільного кодексу України та Закону України “Про іпотеку”, які виводять заставодержателя (іпотекодержателя) за межі конкурсної процедури розподілу майна банкрута. Тому підп. “а” із п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” має бути вилучений, а судова практика має бути змінена ще до внесення таких змін;

Коло осіб, перед якими іпотекодержатель (заставодержатель) має переважне право повинні бути кредитори іпотекодавця, а не кредитори боржника;

Визначення поняття нерухомого майна в Цивільному кодексі України та Законі України “Про іпотеку” пропонуємо удосконалити шляхом виведення за межі цього поняття тимчасових будівель і споруд, а також комунікацій, тротуарів, доріг;

Варто звернути увагу на питання про співвідношення положення ст. 17 Закону України “Про іпотеку”, відповідно до якого іпотека припиняється визнанням іпотечного договору недійсним, і загальних положень Цивільного кодексу України про наслідки недійсності правочину. У зв’язку з цим вважаємо за доцільне згадане положення із Закону України “Про іпотеку” вилучити;

Пропонуємо визначення моменту укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з використанням процедури публічних торгів. Такий договір є укладеним з моменту внесення (перерахування) покупцем покупної ціни[26, С 10]. Тому доцільно було б у визначенні договору купівлі-продажу у ст. 655 ЦК врахувати існування договорів купівлі-продажу, що вважаються укладеними з моменту здійснення оплати товару.

2.2: Застава товарів у обороті або у переробці

Згідно Закону України “Про заставу”,- предметом застави товарів в обороті або у переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо. При заставі товарів в обороті або у переробці реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту їх вручення набувачу або транспортній організації для відправлення набувачу або передачі на пошту для пересилки набувачу, а набуті заставодавцем товари, передбачені в договорі застави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності. Договір застави товарів у обороті або в переробці повинен індивідуалізувати предмет застави шляхом зазначення знаходження товарів у володінні заставодавця чи їх розташування в певному цеху, складі, іншому приміщенні або іншим способом, достатнім для ідентифікації сукупності рухомих речей як предмета застави[19, С.642].

Законодавець також визначає права заставодавця при заставі товарів у обороті або у переробці. При заставі товарів в обороті або у переробці заставодавець зберігає за собою право володіти, користуватися та розпоряджатися предметом застави відповідно до правил цього розділу.

А також покладає обов'язки заставодавця при заставі товарів в обороті або у переробці У разі відчуження заставлених товарів заставодавець зобов'язаний замінити їх іншими товарами такої ж або більшої вартості. Зменшення вартості замінених товарів допускається тільки у випадках, коли це здійснено за домовленістю сторін щодо погашення частки початкової заборгованості[19, С. 642].

Отож, як ми бачимо,ще одним видом застави із залишенням майна у заставодавця є застава товарів в обороті або у переробці. В результаті свого розвитку застава товарів в обороті або у переробці набула кількох основних ознак, які дають можливість виділити її як самостійний вид застави. Цими ознаками є:

1) предмет застави залишається у заставодавця;

2) заставодавець має право змінювати склад і натуральну форму предмета застави, оскільки замість індивідуально-визначеної речі предметом застави є речі, визначені родовими ознаками;

3) специфічними умовами договору товарів в обороті або у переробці є визначення у ньому родових ознак предмета застави, його загальної вартості і, як правило, місця в якому він знаходиться;

4) майно з одного боку, перестає бути предметом застави як тільки воно виходить з володіння заставодавця, а з другого, — нове майно заставодавця, яке підпадає під родову характеристику предмета застави, що потрапляє у володіння заставодавця, стає предметом застави в рамках його вартості;

5) якщо в договорі визначено місцезнаходження предмета застави, то майно виключається з предмета застави і включається до його складу і