У правознавстві та юридичній практиці термін „джерело права” розуміється, як правило, багатозначно, а іноді вживається як тотожний до терміна „форма права”. Але для юристів-практиків важливо вміти чітко розрізняти ці терміни для правильного використання для правильного використання в правозастосуванні саме форм права.

Термін „джерело” права має глибоке коріння, тому і має багато значень:

· фактори, що обумовлюють виникнення, розвиток, зміст права: система соціально-економічних відносин (матеріальне розуміння):

· сукупність юридичних ідей, поглядів, теорій, під впливом яких утворюється і функціонує право (ідеалістичне розуміння);

· історичні пам’ятники, що колись мали значення діючого права: Руська Правда в Київській Русі, Закони Хаммурапі у Вавілоні;

· способи зовнішнього вираження і закріплення правових норм (спеціально-юридичне розуміння) (це є власне форма права).

Вибір терміну „джерела права” приписують Тіту Лівію, який у своїй „історії” називає Закон ХІІ Таблиць джерелом права. Історики держави і права ще досі називають історичні пам’ятники джерелами права.

Багатогранність терміну „джерело права” вимагає теорію права замінити його іншим терміном – „форми права”. Форми права – це по суті різні види права, які склались історично і які вибирає держава, відрізняються вони по способу оформлення змісту норм права. Це зовнішня форма існування змісту норм права (тобто тут форма збігається із спеціально-юридичним розумінням джерела права). Тому, на мою думку, потрібно вживати термін форма (джерело) права, хоча й вжиток терміну форма права не буде неправильним.

Отже, форма (джерело) права – це:

v зовнішнє оформлення змісту загальнообов’язкових правил поведінки, що офіційно встановлені або санкціоновані державною владою або загальновизнані суспільством – правові звичаї, рішення, прийняті на всенародних і місцевих референдумах [10, с.35];

v вихідні від держави або визнані нею офіційно-документальні форми вираження і закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов’язкового значення (розглядаються як юридичні форми (джерела) права) [19, с.308];

v спосіб зовнішнього оформлення правових норм, що засвідчує їхню державну загальнообов’язковість, тобто це способи форми вираження і закріплення державної волі [22, с.163].

Як правило, українські правознавці (Копєйчиков, Кравчук, Котюк) виділяють 4 види форм (джерел) права (нормативно-правовий акт, правовий звичай, судовий чи адміністративний прецедент та нормативний договір). Нечитайленко А.А. виділяє 3 форми права: правовий звичай, юридичний нормативний акт та судовий чи адміністративний прецедент [13, с.58-59]. Львівський правознавець Андрусяк виділяє 6 видів форм права: правовий звичай, судовий прецедент, нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, релігійні канонічні тексти та міжнародно-правові акти [2, с.103]. Я ж погоджуюсь з поглядами О.Ф. Скакун, яка виділяє 7 видів форм (джерел) права:

1. Правовий звичай.

2. Нормативно-правовий акт.

3. Правовий прецедент.

4. Нормативно-правовий договір.

5. Правова доктрина.

6. Релігійно-правова норма.

7. Міжнародно-правовий акт.

1.2. Правовий звичай як форма (джерело) права та його характеристика.

Правовий звичай – це історично обумовлене, неписане правило поведінки загального характеру, яке увійшло в звичку через багаторазове застосування протягом тривалого часу і санкціоноване державою [22, с.163].

Звичаєве право тривалий час було єдиним видом права, аж до появи писемності і появи нового виду права – закону, або писаного права. Але тривалий час звичай не визнавався самостійною формою права. Лише теоретики так званої „історичної школи”, яка існувала у ХІХ столітті, переконливо довели важливість і значення правового звичаю як форми права. Вони ж підкреслили головну відмінність звичаєвого права і закону: творцем першого є не держава, а саме суспільство, його основою є правова свідомість широких народних мас. Тому характерні ознаки звичаєвого права: правові звичаї творяться без прямого наказу з боку держави чи її органів; звичаєве право є написаним. Щодо останньої ознаки, то зрозуміло, що норми звичаєвого можуть бути записані і дійсно записуються, але факт запису, матеріальної фіксації не буде для цього права істотним, бо воно діє не тому, що записане, а тому, що воно визнається правом у масовій свідомості і масово виконується.

Проблема звичаєвого права є однією з найскладніших і слабо розвинених проблем у правознавстві. Звичаєве право не призведене до стрункої системи; не встановлено меж фактичної чинності правових звичаїв; не проведено більш-менш чіткого розмежування між правовим звичаєм та звичаєм побутовим, немає також одностайності щодо самого походження та характерних рис звичаєвого права.

Відомий французький юрист Р.Давід розрізняє три види звичаїв (залежно від їх ролі в правовій системі):

1) звичаї secundum legem (в доповнення до закону) – допомагають тлумачити норми закону;

2) звичаї praeter legem (крім закону) – застосовуються у разі прогалин у праві;

3) звичаї abversus legem (проти закону) – сфера поширення обмежена, бо колізії між законом і звичаєм вирішуються на користь закону[6, с.293-294].

На нинішній день правовий звичай має досить обмежене коло застосування, що пояснюється двома причинами. По-перше, цілий ряд правових звичаїв знаходять своє відображення у чинному законодавстві і перестають відігравати роль власне правового звичаю, перетворюючись у норми права, закріплені у нормативно-правових актах (тобто держава визнає звичаї, що мають найбільше значення для суспільства та найбільше відповідають його інтересам, і ,звичайно, забезпечують інтереси самої держави). По-друге, при розвинутій законодавчій системі потреба правового регулювання реально існуючих правових відносин знаходить відповідну реакцію з боку законодавчої влади, не даючи можливості сформуватися правовому звичаю.

На сьогоднішній день правовий звичай в Україні, до певної міри, застосовується у цивільно-правових відносинах, в морському праві тощо. Звичай має більше значення в релігійно-общинній правовій системі, що має місце в деяких країнах Азії та Африки [2, с.104].

1.3. Нормативно-правовий акт як форма (джерело) права та його характеристика.

Нормативно-правовий акт – це письмовий юридичний документ, що виданий державою чи окремими її