Римське приватне право стало базою, на якій віками формувалося юридичне мислення, тому його вивчають у багатьох країнах ще й тепер, зокрема теорію цивільного права як правову систему, в якій основні юридичні інститути і поняття знайшли найбільш чисте від усяких випадкових та національних забарвлень вираження [2, с. 23].

Заставу, як спосіб забезпечення виконання зобов”язань, в тому чи іншому вигляді, знало право багатьох народів. Укладаючи додаткову, акцесорну, угоду кредитор страхував себе на випадок невиконання боржником взятих на себе зобов”язань. Ця угода діяла лише за умови невиконання боржником основного зобов”язання. Головним чином застава застосовувалась як додаткова угода при позичці.

В Римі заставне право стало одним з важливих інститутів приватного права, а застава як спосіб запезпечення різноманітних зобов”язань набула широкого розповсюдження. Римські юристи вважали заставу разом з сервітутами, суперфіцієм одним з видів прав на чужі речі, тому заставне право було частиною речового права. Даючи визначення застави за римським правом як засобу забезпечення виконання зобов”язання, який встановлює речове право заставодержателя на предмет застави, О. А. Підопригора, зазначає: “Речове право заставодерця полягало не в користуванні чужою річчю, як це має місце в інших правах на чужі речі, а в праві розпоряджатися заставною річчю відповідно до закону” [3, с. 201].

В римському праві сформульовані й інші основні положення заставного права якими ми користуємось і сьогодні:

1) індивідуальна визначеність предмету застави;

2) судовий порядок звернення стягнення на заставлене майно;

3) збереження права кредитора на заставлене майно і в разі зміни його власника;

4) приоритетність права вимоги заставодержателя щодо заставленого майна по відношенню до інших кредиторів.

В процесі розвитку римської цивілізації змінювалось і заставне право. Фідуціарна угода, за якої боржник передавав кредиторові в забезпечення основного зобов’язання річ у власність, через кабальне становище боржника (у випаку неповернення боргу річ залишалася власністю кредитора нежалежно від її вартості та суми боргу, у випадку продажу речі кредитором третій особі боржник втрачав нв неї право і т. і.) змінюється більш досконалою формою застави - ручним закладом. Він передбачав передачу боржником речі не у власність кредитора, а лише у володіння. На захист своїх прав заставодержатель мав володільницький інтердикт [3, с. 68]. У випадку виконання зобов’язання річ повинна бути повернена боржнику. За загальним правилом заставодержатель не мав права користуватися заставленою річчю і відповідав за її збереження. Але і в випадку ручного закладу річ вилучалася з обороту, боржник не мав можливості користуватися нею, отримувати від неї доход. Кредитору значно вигідніше було до моменту настання часу виконанні основного зобов”язання залишшати майно в користуванні боржника. Так виникає іпотека.

Грецьке слово “Hypotheca” використовувалось древнім світом, і зокрема римлянами, римським правом, для позначення договору про заставу, яка залишається у володінні або власності заставодавця (боржника). Pignus -proprie dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possesio ad creditorem- при пігнусі річ переходить до кредитора, а при іпотеці до кредитора не переходить навіть володіння. Розвиток “Hypotheca” починається з третього століття до н.є. з неформальних угод, відповідно яких сплата орендної плати власнику земельної ділянки гарантувалась господарчим інвентарем (рабами, робочою худобою), яка використовувалась орендарем на орендованій ділянці. З часом претор став надавати власнику земельної ділянки захист- interdictum Salvianum-надавався власнику земельної ділянки проти орендаря, який не сплатив орендної плати і був спрямований на негайне заволодіння його (орендаря) господарчим інвентарем. Згодом орендодавцю став надаватися речовий захист проти будь-яких третіх осіб -actio Serviana 1- названий на честь претора Сервія, кінець І ст.до н.е., відповідно до якого орендодавцю (власнику земельної ділянки) надавалось право подати позов про заволодіння господарчим інвентарем , що знаходився у третьої особи в рахунок внесення орендної плати. На далі римське право винайшло actio quasi Serviana або actio hypothecarius, який надавався кредитору проти будь-якої третьої особи, що володіла заставленою річчю або утримувала її, і був спрямований на надання права володіння кредитору.

Отже, за О. А. Підопригорою застава в римському праві – це засіб забезпечення зобов’язання, який встановлює речове право заставаодержця на предмет застави [3, с. 208]. А іпотека – такий вид застави при якому заставлене майно (необов‘язково нерухоме) залишається у боржника, яким він володіє, користується, отримує доходи, і яким за згоди кредитора він може розпорядитися.

1.2. Формування поняття заставного права на теренах України

Найдавніше законодавство Київської Русі не знало інших видів запезпечення зобов”язань, як погроза впливу на особистість самого боржника. Професор М. Товстоліс пояснює такий стан речей наявністю родоплемінних відносин в Київській Русі [4, с. 81] В той час просто не було матеріальної бази для застосування застави, бо все нерухоме майно належало общині, а рухоме складалося тільки з найпотрібніших для повсякденного життя речей, а,отже, кредитор був вимушений обирати особисте стягнення (головним чином тимчасове рабство на термін не менше одного року [5, с. 12]. Мірилом боргу в той період був час, який мусив відпрацювати боржник на кредитора у випадку неповернення боргу. Таких боржників звали закупами.

Подальший розвиток застави відображають положення Псковської Судної Грамоти. Вона знала не лише федуціарну форму заставиа й містить в собі елементи ручного закладу і іпотеки [6, с. 292].

Знаючи якого значного розвитку набула торгівля у Пскові, Новгороді, інших торгових містах Русі вже у XIV столітті не можна погодитись з висноком Мейєра [7, с. 48] про те, що до початку XVIII століття заставна угода в