Проблема в даному випадку полягає також у тому, що в законодавстві часто змішуються поняття “неукладений” та “недійсний договір”. Так, за ст.1118 ЦК України у разі недодержання письмової форми договору комерційної концесії такий договір є нікчемним. Проте у науковій літературі справедливо розмежовуються недійсність та неукладеність договору [64,с.148 ]. У судовій практиці дані поняття також не ототожнюються: у п.17 Роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1999 р. №02-5/111 зазначається, що недійсною може бути визнана лише укладена угода, тобто така, щодо якої сторонами в потрібній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов [55,с.130] .

Згідно пункту І статті 180 ГК України зміст господарського договору ста-новлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства[ 3] .

Дійсність господарського договору означає:

1. Визначення за господарською угодою (як складовою частиною договору) якостей юридичного факту, який здатен породжувати той правовий результат, до котрого прагну-ли суб'єкти договірних відносин.

2. Оцінку господарської угоди (юридичного факту) з точки зору відповідності до законодавства - у повному обсязі чи така, що має недоліки.

3. Юридичну забезпеченість.

Відступлення сторонами-учасниками договірних відносин від зазначених вище ви-мог має наслідком визнання господарського договору недійсним. Оцінка господарсько-го договору на предмет дійсності проводиться на підставі об'єктивного критерію - до-тримання умов дійсності, тобто ряду передбачених законом умов, яким повинен відповідати договір для того, щоб була досягнута та правова мета, якої прагнуть її учас-ники[25].

Традиційно умовами дійсності договорів як різновиду угод/правочинів вважають-ся:

І) можлива і дозволена мета;

2) належне волевиявлення;

З) свідома та вільна воля;

4) належна правосуб'єктність сторін. [26,с.144 ] .

При аналізі постанов Вищого господарського суду України з позовами про визнання господарського договору недійсним, дуже рідно рішенням Вищого господарського суду України спірні договори були визнані неукладеними.

Здійснюючи розгляду справ господарський суд першим кроком завжди здійснює перевірку договору на наявність всіх необхідних істотних умов та їх узгодження, тобто на укладеність.

Господарське процесуальне законодавство містить можливість визнавати недійсними договори (правочини) незалежно від наявності такої вимоги в позові і навіть незалежно від того, чи має право позивач заявляти таку вимогу. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуальний Кодекс України, господарський суд, приймаючи рішення, має право, визнати недійсним повністю чи у певній частині пов’язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству [25] .

Проте, через наявність у судовій практиці недоліків при розгляді справ про визнання правочинів недійсними вищими судовими інстанціями неодноразово видавалися роз'яснення з метою поліпшення стану здійснення правосуддя за даною категорією справ, забезпечення однакового правильного застосування законодавства при вирішенні відповідної категорії спорів .

Аналіз Господарсько-процесуального Кодексу та судової практики свідчить про те, що хоча п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України передбачає саме право господарського суду щодо визнання недійсними договорів (правочиниів) за власною ініціативою, насправді ця норма фактично перетворюється на обов’язок [4]. Зазначене пояснюється тим, що, по-перше, судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Отже, не може бути законним і обґрунтованим судове рішення, якщо вирішуючи спір суд «не помітить» протиправність пов’язаного з цим спором договору. Зокрема не можна вважати законним стягнення за незаконним договором. Тому господарський суд, розглядаючи спір, який виник з приводу виконання договорів, повинен оцінити законність такого договору і, за наявності підстав, визнати такий договір недійсним [44,с.130].  

По-друге, не слід забувати, що право скористатися п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України має не тільки суд першої інстанції, але й апеляційний та/або касаційний суд. Отже, якщо правом, наданим п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України, не скористається суд першої інстанції, то таким правом, за наявності підстав, скористається суд вищої інстанції. Отже, для уникнення скасувань судових рішень господарські суди повною мірою повинні користуватися правом, наданим п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України [5] .   

Аналогічної позиції дотримується і Вищий господарський суду України . Так, приймаючи Постанову від 6 червня 2007 р. у справі № 31-28/198-05-4541 , Вищий господарський суд України визначив загальний підхід до застосування п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України. Як зазначив Вищий господарський суд України , згідно з частинами 1, 2 ст. 20 Господарського кодексу України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб’єктів господарювання та споживачів. Кожний суб’єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб’єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом. Таким чином, імперативним приписом цієї правової норми визначено обов’язок держави щодо захисту прав і законних інтересів суб’єктів господарювання. Права господарського суду щодо прийняття рішення встановлено ст. 83 Господарсько-процесуального Кодексу України, згідно з якою господарський суд, приймаючи рішення, має право, зокрема, визнати недійсним повністю чи у певній частині пов’язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству. Враховуючи імперативний припис ст. 20 Господарського Кодексу України щодо обов’язку держави захищати права і законі