По-перше, згідно з п. 4 ст. 179 ГК України під час укладання господарських договорів сторони можуть визначати зміст на підставі:

а) вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

б) примірного договору, рекомендованого органом управління суб’єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

в) типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

г) договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб’єктів, коли ці суб’єкти на випадок вступу в договір не мають права наполягати на змінах у його змісті [3].

Отже, істотні умови можуть включатися до господарського договору не тільки за узгодженою волею його сторін, але й за волею тільки однієї з них, або внаслідок дії імперативної (примусової) норми, яка діє незалежно від волі сторін (виключає автономію їх волі). В останньому разі тільки існує презумпція, що під час укладання певного різновиду договору сторони погодилися на дію чинних імперативних настанов (велінь) договірного права. Веління, що містить імперативна норма договірного права, зазвичай стосуються або обов’язковості включення в договір певних умов з наданням сторонам свободи у формулюванні їх змісту (найбільш поширений вид велінь), або обов’язковості включення в договір певних умов з уже чітко сформульованим змістом (типові договори) [52,с.37].

По-друге, навіть якщо у сфері господарської діяльності договір став результатом переговорів, чітке нормування окремих параметрів здійснення такої діяльності (запровадження технічних регламентів, механізму квотування, державного регулювання цін та ін.) безпосередньо впливає на зміст окремих договірних умов («якість», «кількість», «ціна» тощо).

По-третє, в окремих випадках укладання договору для однієї зі сторін має обов’язковий характер. Так, у разі не визначення виконавця на конкурсній основі державне замовлення є обов’язковим, якщо воно не завдає збитків, і надається уповноваженим КМУ органом: казенним підприємствам; державним підприємствам і організаціям; акціонерним товариствам, у статутному фонді яких контрольний пакет акцій належить державі; орендним підприємствам і організаціям, заснованим на державній власності; суб’єктам господарювання, які є єдиними виробниками або відповідно до законодавства України визнані такими, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринках тих видів товарів, які є предметом державного замовлення. Крім того, суб’єкти господарювання, які забезпечують споживачів електроенергією, зв’язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також й інші суб’єкти зобов’язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг) [57,с.154].

По-четверте, в окремих випадках укладання господарського договору проходить стадію судового рішення (в такому разі договір вважається укладеним з моменту винесення судового рішення, яким задоволено позовні вимоги сторони). Так, згідно зі ст. 187 ГК України предметом судового розгляду можуть бути переддоговірні спори, пов’язані зі спонуканням до укладення договору (якщо хоча б одна зі сторін є зобов’язаною його укласти), а також стосовно врегулювання розбіжностей щодо договірних умов, які виникають під час укладання державних контрактів, договорів, де однією зі сторін є суб’єкт, що займає монопольне (домінуюче) становище на відповідному ринку товарів, робіт, послуг, а також під час укладання усіх інших договорів, сторони яких не дійшли згоди щодо врегулювання розбіжностей стосовно окремих договірних умов, та не заперечують проти їх усунення в судовому порядку [37].

Як бачимо, договір — це багатогранний правовий феномен, який одночасно є актом право встановлення (у ньому виявляється автономія волі сторін щодо врегулювання їхніх взаємовідносин на власний розсуд у межах, дозволених законом, — індивідуальне правове регулювання, що здійснюється за допомогою мікронорм) та актом право реалізації (у таких її формах, як використання норм позитивного права і мікронорм, та виконання імперативних норм). Отже, обов’язковим елементом договірної конструкції є акт згоди (правовий акт — акт-дія) — узгоджені прояви волі його учасників, що здатні викликати правові наслідки у вигляді встановлення, зміни або припинення їхніх прав та обов’язків (додатковий договір може змінювати або припиняти окремі права та обов’язки сторін, передбачені у раніше укладеному договорі) у межах, окреслених законом, завдяки чому між ними утворюється правовий зв’язок. Акт згоди своїм змістовим навантаженням охоплює як угоду (згоду сторін між собою), так і згоду на виконання висунутих законодавцем імперативних вимог[69].

Отже, це свідчить про те, що загальноправова конструкція договору в найбільш узагальненому вигляді утворюється з таких системотвірних елементів:

1) акта згоди (сумісно здійснені волевиявлення двох або більше суб’єктів, якими встановлюються необхідні правові результати;

2) змісту згоди (сукупності прав та обов’язків, зовнішньою формою вираження яких є договірні умови);

3) суб’єктів, які досягли згоди (сторін договору);

4) мети, заради якої досягнуто згоду (форми усвідомлення інтересів, що реалізуються за допомогою договору) [54] .

Усі галузі права, де знаходить застосування юридична конструкція індивідуального договору, додають до неї певні особливості, однак, її міжгалузева сутність залишається незмінною: договір — це здійснений у відповідній формі, у межах, окреслених законом, акт згоди сторін, спрямований на регламентацію їхньої поведінки (в окремих випадках — поведінки інших учасників суспільних відносин) шляхом встановлення їхніх прав та обов’язків для досягнення певної мети.

1.2.Поняття , особливі ознаки та функції господарського договору .

У законодавстві та науковій літературі термін «господарський договір» вживається в кількох значеннях, які мають своє коріння в цивілістиці:

Господарський договір – дво- або багатостороння угода, тобто дії сторін, спрямовані на