Заперечення проти того, щоб голос обвинувача при відмові від обвинувачення був вирішальним при визначенні долі підсудного, криються у відстоюванні інституту незалежності суду при здійсненні правосуддя. Але конституційна засада незалежності суддів і підкорення їх лише закону полягає насамперед у тому, що він відмежовує суд від будь-якого втручання, в тому числі і впливу прокурора, якщо треба дати оцінку наявному обвинуваченню. Але незалежність суддів зовсім не означає незалежності їх від обвинувачення в його матеріально-правовому і процесуальному значенні. Навпаки, судді відповідним чином зв'язані з пред'явленим підсудному обвинуваченням, рахуються з ним, виходять з нього. Ця вимога закріплена в багатьох нормах закону.

Якщо, наприклад, суддя при розгляді справи в стадії попереднього розгляду справи встановить наявність у справі підстав для пред'явлення притягнутій до відповідальності особі обвинувачення, яке йому до цього не було пред'явлене, то він повертає справу на додаткове розслідування, а не формулює нове обвинувачення. Такі ж межі, зумовлені характером пред'явленого підсудному обвинувачення, встановлені для суду і в стадії судового розгляду. Суд зв'язаний обвинуваченням і в апеляційному та касаційному провадженні. Якщо він встановить, що підсудний неправильно виправданий, засуджений до м'якої міри покарання чи його дії кваліфіковано за більш м'яким законом, ніж слід, то тільки цього недостатньо для скасування вироку, потрібно внесення апеляційної скарги чи касаційного подання прокурора чи апеляції або касаційної скарги потерпілого якраз з цих мотивів; іншими словами, тут суд нічого не може зробити без дій обвинувача. Таким чином, основною діючою особою тут є обвинувач, від його волевиявлення залежить прийняття судом того чи іншого рішення. Залежність суду безпосередньо від обвинувачення проявляється і в тому, що сам судовий розгляд можливий тільки за наявності обвинувачення, належним чином сформульованого і представленого суду. Все це свідчить про певну залежність функції вирішення справи від волевиявлення обвинувача. Заяви про те, що виправдання підсудного при відмові прокурора від обвинувачення ставить підсудного в залежність від волевиявлення прокурора, а це може потягти помилки й зловживання, безпідставні.

Аналіз наведених міркувань дає підстави для висновку про те, що Все це має бути закріпленим у законі. Але з цього правила необхідно зробити виняток, оскільки є обставина, яка суттєво обмежує право прокурора розпоряджатися обвинуваченням.

Як відомо, суб'єктом обвинувачення, крім прокурора, є потерпілий. Його процесуальна функція обумовлюється наявністю в суді державного обвинувачення в його матеріально-правовому змісті. Виникнувши на базі державного обвинувачення, діяльність потерпілого в подальшому здійснюється самостійно і незалежно від позиції прокурора. Ніякі заяви державного обвинувача, в тому числі і відмова від обвинувачення чи його зміна, не є перешкодою потерпілому продовжувати виконувати свою обвинувальну функцію. Тому, коли участь у розгляді справи бере потерпілий, відмова прокурора від обвинувачення сама по собі не повинна мати правових наслідків. Якщо відмова прокурора супроводжується аналогічними заявами потерпілого, можна вважати обвинувачення повністю анульованим. Якщо ж він не підтримав прокурора, то суд зобов'язаний розглянути справу по суті.

За своєю природою зміна обвинувачення чи відмова від обвинувачення – це фактично зміна або скасування обвинувального висновку – надзвичайно важливого процесуального документа. На наш погляд, цей документ не може змінюватися або скасовуватися заявою. Крім того, ця заява не завжди може бути правильно сприйнятою і зафіксованою. У зв'язку з цим можливі всілякі ускладнення. Тому було б більш доцільним закріпити в законі, що відмова від обвинувачення чи його зміна в суді прокурором повинна оформлятися відповідною постановою прокурора, яка приєднується до справи. Для уникнення всіляких непорозумінь, пов'язаних з відмовою від обвинувачення чи його зміною, необхідно надати право апеляційному та касаційному судам за поданням вищестоящого прокурора скасувати зазначену постанову прокурора про відмову від обвинувачення чи його зміну і відповідні виправдувальний вирок чи ухвалу (постанову) про закриття справи.

Чи обмежується підтримання державного обвинувачення прокурором у суді першої інстанції? Коли судові рішення, постановлені після розгляду справи в першій інстанції, не оскаржені і на них не внесено касаційного подання, вони вступають в законну силу, безумовно роль прокурора закінчується. Але якщо на судові рішення внесено подання чи подано скарги, прокурор зобов'язаний в апеляційній, касаційній чи іншій передбаченій законом інстанціях відстоювати державний інтерес, тобто продовжувати підтримувати державне обвинувачення чи відмовлятися від нього.

2.3. Функція захисту

Загальна декларація прав людини проголошує: "Всі люди рівні перед законом і мають право, без всякої різниці, на рівний захист закону"[1]. Конституція України встановила рівність всіх не тільки перед законом, але і судом; обов'язок держави є визнання, додержання і захист прав і свобод людини і громадянина. Більше того, державний захист прав і свобод людини і громадянина в Україні гарантується і кожний вправі захищати свої права і свободи способами, які не заборонені законом.

Функція захисту є похідною від функції обвинувачення. І хоча ці функції протилежні за своєю спрямованістю, вони суттєво впливають одна на одну.

Захист як особлива процесуальна функція – це діяльність, що протистоїть кримінальному переслідуванню і спрямована на спростування обвинувачення (підозри), обґрунтування невинності обвинуваченого чи меншої його винуватості, яка здійснюється за допомогою реалізації комплексу процесуальних прав, наданих законом підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому, їх захисникові та законному представнику [58,