- предметом завдатку може бути лише грошова сума або рухоме майно ;

- завдатком забезпечується виконання лише договірних зобов'язань, а не

зобов'язань, які виникли з інших підстав;

- він може мати місце лише за погодженням сторін;

- дача завдатку є доказом укладання договору, особливо в тих випадках,

коли договір не потребує письмової форми; угода про завдаток, яка обов'язково є письмовою, підтверджує наявність договору [57, с.12].

Якщо сторона, яка дала завдаток, відмовляється від виконання договору, завдаток залишається в іншої сторони. Сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки із заліком суми завдатку. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання за порозумінням сторін або внаслідок неможливості його виконання завдаток має бути повернутий.

Завдаток необхідно відрізняти від авансу. Аванс – це також визначена грошова сума. Суттєва відмінність авансу від завдатку полягає в тому, що на аванс не покладено функцію забезпечувати взяте сторонами на себе зобов'язання. Тому незалежно від того, яка сторона відповідальна за невиконання зобов'язання, той, хто отримав аванс, повинен його повернути. І якщо продавець чи підрядник отримали як аванс певну грошову суму, а договір не було виконано, то незалежно від того, з чиєї вини це трапилось і які обставини цьому перешкоджали, аванс у будь-якому випадку підлягає поверненню.

Одним з найбільш дієвих способів забезпечення виконання господарських зобов'язань є порука. Це пояснюється тим, що перед кредитором відповідальним є не боржник, який не виконав зобов'язання, а нові особи, майновий стан яких не викликає сумнівів у кредитора, що не є притаманним іншим способам забезпечення виконання зобов'язання.

Розглядаючи правову природу правовідносин такого виду забезпечення виконання зобов’язання як порука, на мій погляд слід погодитись з В.А.Бєловим, який визначає їх як цивілістичне правовідношення , змістом якого є відповідальність певної особи (поручителя) за порушення прав та охоронюваних законом інтересів активного суб’єкта певних правовідносин, що було вчинене його контрагентом у цих правовідносинах – зобов’язаним суб’єктом [37, с.16].

В свою чергу А.В. Латинцев зазначає, що порука, як відповідальність поручителя і порука, як зобов’язання виконати обіцяне боржником є двома різними видами поруки, обидва з яких можуть використовуватися на практиці [66, с.231].

У той же час в сучасній літературі переважно йдеться про поруку – грошову відповідальність. Такої концепції дотримуються А.А. Вишневський, В.В.Вітрянський, Е.А.Павловський. Б.М.Гонгало наполягає на зобов’язанні поручителя сплатити винятково грошові кошти кредиторові у випадку неспроможності боржника виконати основне зобов’язання. Причому сплачуючи грошові кошти поручитель виконує винятково своє зобов’язання, а не зобов’язання основного боржника [52].

Згідно зі ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Іншими словами, поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником причому, як частково, так і у повному обсязі. Укладення договору поруки може бути обумовлене, як бажанням сторін (насамперед кредитора) основного договору, так і вимогами закону. Згідно з п. 8.8 ст. 8 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року встановлюється можливість укладення договору податкової поруки, за яким банк-поручитель зобов'язується перед податковим органом відповідати за належне виконання платником податків обов'язків із погашення його податкового зобов'язання або податкового боргу.

Відносини поруки оформляються договором, укладеним у письмовій формі – за загальним правилом у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення договорів поруки у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо. Недодержання письмової форми тягне недійсність договору поруки. Відносини поруки не можна вважати встановленими за листом особи із пропозицією виступити поручителем, оскільки подібний лист не є договором. Поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Насамперед це означає, що договір поруки укладається між поручителем та кредитором [72, с.37].

Існує декілька варіантів встановлення відносин поруки за договором. Це може бути окремий договір між кредитором і поручителем; договір за участю кредитора, поручителя і боржника. Законодавство також не забороняє об'єднувати договір поруки із основним зобов'язанням, де поручитель бере участь як третя особа разом із кредитором і боржником. Зазвичай боржник не бере участі в договорі поруки. Проте він не позбавлений права укласти з поручителем договір про надання поруки. Хоча відносини боржника і поручителя не обов'язково оформляються договором, для їх встановлення достатньо листа боржника із відповідним проханням.

Самостійним способом забезпечення господарських зобов'язань є майнова порука. За змістом ст. 11 Закону України «Про іпотеку» за договором майнової поруки майновий поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку іпотекою нерухомого майна, що належить майновому поручителю. На відносини майнової поруки не поширюються норми, що регулюють інститут поруки; вона регулюється винятково нормами щодо застави нерухомого майна. У цьому разі майновий поручитель є іпотекодавцем відповідно до іпотечного договору і несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання боржником. У разі порушення боржником основного зобов'язання майновий поручитель відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя нерухомим майном, що є предметом іпотеки.

Згідно з ч. 3 ст. 553 Цивільного кодексу України поручителем може бути одна особа або кілька осіб. На відміну від Цивільного і Господарського кодексів України, спеціальне законодавство встановлює певні обмеження на участь у відносинах поруки. Так, Закон