Натомість, ч. 5 ст. 5 Європейської конвенції передбачає право кожного, «хто є потерпілим від арешту або затримання в порушення положень частини 1-4 цієї статті», на отримання відшкодування. Враховуючи пріоритет норм міжнародного договору (ч. 2 ст. 10 ЦК України), судам при вирішення питання про стягнення компенсації у зв’язку із затриманням особи чи позбавленням свобод з інших підстав здійсненими з порушенням гарантій, установлених ст. 5 Конвенції, слід виходити з положень цієї норми Конвенції, якою не встановлено винятків і обмежень, зазначених в національному законодавстві України.

Таким чином, ст. 5 Конвенції застосовується до «кожного». Всі особи, перебувають вони на волі чи під вартою, мають право на захист з боку зазначеної ст. 5 – тобто право не бути позбавленими або не залишатися позбавленими волі, інакше ніж за умов, визначених у ч. 1 ст. 5, а у випадку арешту або затримання у ч. 2-5 ст. 5 Конвенції, наскільки ті можуть бути застосовані ( п. 40 Рішення Європейського суду з прав людини від 02.03.1987 р. у справі «Уікс проти Великобританії»)[67,с.1109].

Щодо суб’єктів права на відшкодування шкоди, то слід зазначити, що ЦК України вперше відносить до них і юридичні особи. Так, шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок постановлення судом незаконного рішення у цивільній справі, відшкодовується державою в повному обсязі в разі встановлення у діях суддіь (суддів), які вплинули на постановлення незаконного рішення, складу злочину за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили [68].

Фактично ця норма права встановлює особливий порядок відшкодування шкоди. На відміну від відшкодування шкоди за інших умов, встановлених відповідним Законом та ст. 1176 ЦК України, обов’язковою підставою деліктної відповідальності у разі постановлення незаконного рішення в цивільній справі є наявність вини суддів. При цьому, шкода відшкодовується державою.

Зазначений закон України про відшкодування шкоди пов’язує виникнення у конкретного реабілітованого громадянина права на відшкодування шкоди зі складним юридичним складом, яке включає в себе підстави виникненя шкоди, завданої незаконними діями, та умовами виникнення права на його відшкодування.

Підстави виникнення права на відшкодування шкоди фізичної особи пов’язуються з незаконними діями посадових осіб незалежно від їх вини. Такими підставами є незаконне засудження, незаконне притягнення до кримінальної відповідальності, незаконне засудження як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт.

Умови виникнення права на відшкодування шкоди – це обстанини, за наявності яких починають діяти підстави, процесуальні акти, які містять рішення відповідного органу чи посадової особи про невинність притягненого до відповідальності. Такими умовами є постановлення судом виправдувального вироку, скасування незаконного вироку суду, закриття кримінальної справи органом попереднього слідства, закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення. Тобто право на відшкодування виникає лише у разі повної реабілітації особи.

Термін «реабілітація» у правових нормах відсутній, але в юридичній літературі він означає винесення процесуального рішення про невинність громадянина та одночасне прийняття заходів щодо поновлення майнових та інших прав реабілітованого громадянина[69,с.168].

Закриття кримінальної справи з нереабілітуючих оставин (амністія або акт про помилування) не дає права на відшкодування шкоди згідно з ч. 3 ст. 1176 ЦК України та закону про відшкодування шкоди.

Не відшкодовується шкода, завдана реабілітованому громадянинові, звільненням з роботи у зв’язку з набранням чинності вироком суду або відстороненням від посади, від роботи на підставі подання слідчих органів, які розслідували кримінальну справу стосовно цієї особи. При такому звільненні особи з роботи чи відстороненні від посади відсутній необхідний причинний зв’язок між незаконними діями органів слідства та шкодою, яка завдана. Тому підстав для застосування відповідного Закону про відшкодування шкоди немає. За таких підстав реабілітованому громадянинові слід роз’яснити право на звернення до суду з позовом про поновлення на роботі на загальних підставах. При розгляді такого позову суд змушений буде перевірити чи мав роботодавець підстави для звільнення працівника, передбачені трудовим законодавством.

Не відшкодовується шкода, завдана реабілітованому громадянинові в результаті само обмови. В судовій практиці такі справи мали місце, але в законодавчому порядку вони не були врегульовані. Про такі випадки не йшлося ні в діючому законі, ні в Положенні про застосування закону про відшкодування шкоди, а ні в ст. 443 ЦК України 1963 р. у таких випадках суди змушені були брати за основу відповідні положенні про відсутність справи на відшкодування шкоди у разі само обмови, що містилися в п. 2 Указу Президентів ВР СРСР від 18.05.1981 р. «Про відшкодування шкоди» та у п. 3 відповідної Інструкції по застосуванню Положення про порядок відшкодування шкоди, затвердженому МЮ СРСР 02.03.1982 р. розкриття поняття, що саме є само обмовою було дано в постанові Пленуму ВС СРСР від 23.12.1988 р. № 15 «Про деякі питання застосування у судовій практиці Указу Президіїі ВР СРСР 18.05.1981 р. « Про відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями державних і громадських організацій, а також посадових осіб при виконанні ними службових обов’язків». У п. 4 цієї постанови зазначається, що під само обмовою слід розуміти