Створення (заснування) суб’єкта підприємницької діяльності, а також володіння корпоративними правами, крім випадків, передбачених законодавством, підприємницькою діяльністю не визнається. Чинне законодавство не встановлює випадки, коли створення юридичної особи — суб’єкта підприємництва чи володіння корпоративними правами розцінюється як підприємницька діяльність.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов’язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Питання про те, чи є діяльність особи, яка притягується до відповідальності за ст. 202, підприємницькою чи відповідає вона взятим у єдності ознакам вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням тривалості та інтенсивності протиправних діяльності, розміру отриманого та очікуваного доходу, інших факторів (зокрема, чи є така діяльність для винної особи основним або додатковим, але істотним джерелом її доходу, чи здійснюється вона більш-менш регулярно, постійно, на професійній основі). Підприємницька діяльність — це повторюваний у часі процес, спрямований на отримання прибутку. Така діяльність може полягати як у здійсненні численних угод або дій, так і у реалізації однієї, але великої угоди, виконанні значної роботи (наприклад, будівництво або ремонт певного об’єкта, виготовлення великої партії продукції), що поєднується із системою дій, спрямованих на отримання прибутку.

Не визнається підприємництвом укладання разових цивільно-правових угод, виконання робіт чи послуг, що не має на меті отримання прибутку (для власних потреб, на прохання знайомих чи родичів тощо), виготовлення продукції, що обертається в межах суб’єкта господарювання – виробника, виконання обов’язків найманого працівника на підставі трудового договору.

Оскільки отримання прибутку проголошується метою підприємницької діяльності, а не є її фактичним результатом, відсутність прибутку не завжди свідчить про те, що та чи інша діяльність позбавлена характеру підприємництва (наприклад, особа для заволодіння ринком реалізує товари за цінам, нижчими за їх собівартість).

Фактично характеру підприємницької діяльності, здійснюваної з метою ухилення від оподаткування та уникнення контрольних процедур з боку держави, може набувати, наприклад, надання транспортних, туристичних і консультаційних послуг, послуг із ремонту квартир, побутової техніки, автомобілів, зайняття торгівлею, здавання майна в оренду або його зберігання, виконання будівельних робіт, виконання інших робіт на підставі цивільно-правових договорів тощо. При цьому, кваліфікуючи дії особи за ч. 1 ст. 202, потрібно враховувати те, що даною нормою кримінальна відповідальність передбачена за здійснення особою, котра не зареєстрована як суб’єкт підприємництва, не будь-яких видів підприємницької діяльності, а лише тих із них, які підлягають ліцензуванню.

Вирішуючи питання про те, чи не набула діяльність конкретної особи з купівлі та продажу товарів ознак підприємництва, потрібно керуватись системним аналізом положень законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють торговельну діяльність, враховувати їх юридичну силу [12, ст.477]. Не вимагає державної реєстрації осіб як суб’єктів підприємницької діяльності здійснення несистематичного (не більше чотирьох разів протягом календарного року) продажу громадянами вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів на підставі придбаного одноразового патенту на торгівлю. При цьому кожен раз тривалість торгівлі становить від трьох до семи днів, тобто загальна тривалість легальної торгівлі без державної реєстрації як суб’єкта підприємництва може становити 28 днів протягом року [6, ст.267]. Кількість і вартість укладених угод купівлі-продажу упродовж цього терміну законодавством не регламентується. Якщо фізична особа здійснює продаж товарів частіше ніж чотири рази на рік (або понад 28 днів), тобто систематично, її діяльність набуває ознак підприємництва, і вона має зареєструватися у встановленому порядку як підприємець [12, ст.477].

На сьогодні дія ч. 1 ст. 202 поширюється на ті різновиди торговельної діяльності, які підлягають ліцензуванню (зокрема, торгівля лікарськими засобами, ветеринарними медикаментами і препаратами, пестицидами і агрохімікатами, виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, алкогольними напоями і тютюновими виробами) [9, ст. 60].

За ч. 1 ст. 202 за наявності інших необхідних ознак слід кваліфікувати фактичне здійснення особою діяльності, що містить ознаки підприємницької:

1) взагалі без проходження передбаченої законодавством процедури реєстрації;

2) до отримання свідоцтва про державну реєстрацію;

3) після скасування на підставі рішення суду державної реєстрації;

4) з фактичним створенням комерційної структури без звернення за її державною реєстрацією;

5) без створення юридичної особи.

Порушення порядку зайняття професійною діяльністю, яка поєднується з одержанням доходів, однак згідно з чинним законодавством не може розцінюватись як підприємницька (наприклад, діяльність приватних нотаріусів та адвокатів), складу цього злочину не містить.

Господарська діяльність, зайняття якою за умов, зазначених у ч. 1 ст. 202, визнається злочином, — це будь-яка діяльність, у т.ч. підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності, пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт. Поняття “господарська діяльність” у плані відповідальності за ст. 202 має розглядатись як більш широке, ніж поняття підприємництво, оскільки охоплює діяльність юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми та форми власності (не обов’язково суб’єктів підприємництва, крім органів державної влади та місцевого самоврядування). Мета отримання прибутку і систематичність при цьому не є обов’язковими [12, ст.477].

Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців – це засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені законом, шляхом внесення відповідних