злочину, настає кримінальна відпо-відальність за це посягання, а за добровільно припинений злочин відповідальність виключається. Скажімо, особа, що незаконно виготовила вибуховий пристрій для вбивства та добро-вільно відмовилася від вбивства, але не здала пристрій пред-ставникам влади, не підлягає відповідальності за готування до вбивства, але буде відповідати згідно з ч. 1 ст. 263 КК України за незаконне виготовлення вибухового пристрою.
Так, згідно з п. 4 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи" особа, котра добровільно відмовилася від убивства потерпілого чи заподіяння шкоди його здоров'ю, під-лягає кримінальній відповідальності лише за умови, що фактич-но вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.
Розділ 3. Кваліфікація позитивної кримінальної поведінки (дійове каяття). Розмежування її та добровільної відмови від вчинення злочину
Добровільна відмова від злочину відрізняється від дійового каяття в здійсненні злочину. Під дійовим каяттям слід розуміти дії особи, що свідчать про щире засудження нею вчиненого злочину та про прагнення мінімізувати розмір завданої шкоди. Об'єктивною ознакою дійового каяття є певна активна поведінка особи, котра вчинила злочин, а суб'єктивною ознакою - за-судження нею своїх дій (тому ці дії і мають таку назву). Дійове каяття може проявитися в діях, а саме:
відверненні шкідливих наслідків вчиненого злочину;
відшкодуванні завданого збитку чи усуненні заподіяної шкоди;
активному сприянні розкриттю злочину;
з'явленні із зізнанням;
інших подібних діях, які пом'якшують наслідки здійсне-ного злочину та відповідальність за нього.
Так, в п. 5 постанови ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" вказав, що вирішуючи питання про наявність такої пом'якшуючої обставини, як з'явлення із зізнанням, суди повинні перевіряти, чи були подані до органів розслідування, інших державних органів заява або зроблене посадовій особі повідомлення про злочин (у будь-якій формі) добровільними та чи не пов'язане це з тим, що особа була затримана як підозрюваний і, будучи викритою, підтвердила свою участь у вчиненні злочину. [14, 48]
Якщо у справі, порушеній за фактом вчинення злочину, не встановлено, хто його вчинив, добровільні заява чи повідом-лення особи про вчинене нею мають розглядатись як з'явлення із зізнанням. Аналогічно розцінюється заява особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, про вчинення нею іншого злочину, про який не було відомо органам досудового слідства, та суду.
За сукупності вчинених злочинів з'явлення із зізнанням має братися до уваги як обставина, що пом'якшує покарання при призначенні останнього за злочин, у зв'язку з яким вчинено це діяння.
Добровільна відмова можлива лише при незакінченому злочинові. Дійове каяття - як при незакінченому, так і при закінче-ному злочинах. Добровільна відмова може виявлятись і в без-діяльності, у простому утриманні від подальшого здійснення злочину, а дійове каяття завжди припускає лише активну поведінку. Добровільна відмова можлива лише від злочинів, вчинених із прямим умислом. Дійове каяття може бути як в умис-них, зокрема й скоєних з непрямим умислом, так і в необережних злочинах. При добровільній відмові виключається кримінальна відповідальність у зв'язку з відсутністю в діянні особи складу злочину. При дійовому каятті склад злочину наявний, і воно, зазвичай, розглядається як обставина, що лише пом'якшує відповідальність.
Навіть якщо особа в деяких випадках при дійовому каятті і звільняється від кримінальної відповідальності, то не у зв'язку з відсутністю в її діянні складу злочину, а через інші обставини, вказані в законі (ч. 4 статті 212, 289, 309 КК України та ін.). Так, вироком Кіровського районного суду м. Доне-цька від 10 жовтня 2002 р. А. засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування по-карання з випробуванням з іспитовим строком в один рік.
Згідно з вироком, А. визнано винним у тому, що 12 груд-ня 2001 р. він незаконно придбав у не встановленої органами слідства особи наркотичний засіб ацетильований напій вагою 3,87 г зі вмістом 0,24 г сухого за-лишку, після чого незаконно без мети збуту зберігав його в кишені свого одягу.
У касаційній скарзі засуджений просив скасувати ви-рок у зв'язку з неправильним застосуванням до нього кримінального закону та на підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнити від покарання. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України скаргу частково задовольнила з таких підстав.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що після вчинення злочину та до постановлення вироку, а саме з 18 березня до 29 травня 2002 р., А. за направленням нарколога, до якого з'явився добровільно, проходив стаціонарне лікування. Те, що А. лікувався від нарко-манії, підтверджено також долученою до скарги копією виписки з медичної картки про перебування його з 13 серпня 2002 р. на стаціонарному лікуванні та на-явними в справі виписками з історії хвороби. За таких обставин він підпадав під дію ч. 4 ст. 309 КК України. Проте суд, неповно дослідивши зібрані у справі до-кази і не перевіривши зазначених обставин, перед-часно дійшов висновку, що А. пройшов курс лікування недобровільно. Суд не з'ясував, який порядок звернення до лікувальної установи є добровільним, не допитав із цього приводу нарколога, не витребував для огляду медичну картку засудженого.
Оскільки суд порушив вимоги п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України, а апеляційна інстанція цієї помилки не ви-правила, вирок і ухвалу скасовано, а справу направ-лено на новий судовий розгляд. При цьому колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верхов-ного Суду