промови визначається темою виступу, матеріалами кримінальної справи, позицією, яку зайняв захисник у конкретній справі. Як правило, зміст складається із двох основних елементів – фактів і оціночних міркувань” [ 61, c. 92].
В результаті проведеного анкетування захисників, з запронованою структурою захисної промови погодилося 71 % опитуваних. Залежності від характеру справи, від доказів, від особи підсудного і його показань – від усіх тих особливостей, які характеризують дану справу, елементи захисної промови можуть змінюватися, а та чи інша частина промови може розширюватися або скорочуватися або зовсім випасти.
1) Вступна частина промови повинна, насамперед, визначати стержень, за яким дальше буде розвиватися виклад матеріалу. Темою вступу захисної промови, як і обвинувальної, можуть бути різні структурні елементи судової промови: суспільно-моральна оцінка справи, причини та умови, які сприяли вчиненню злочину, характеристика особи підсудного. Г. Ромадіна вважає, що “за часом вступ не може перевищувати аргументів позиції, а емоційні відступи – аналізу зібраних і запропонованих суду доказів” [83,с.65].
Член Закарпатської обласної колегії адвокатів Я.П. Зейкан так почав свою захисну промову на захист І. М. Галаса за ст.185 Кримінального кодексу України: ”Шановний суд! Ваша честь! На лаві підсудних Галас – людина з вищою освітою, батько малолітньої дитини, добрий сім’янин, який обставинами життя був змушений займатися підприємництвом, тобто справою, для нього незнайомою, що і стало однією з причин ситуації, в якій він опинився. Що й казати, робота підприємця вимагає не тільки спеціальних знань, а й особливого хисту. І не кожному він даний від природи. Але судять Галаса не за те, що він займався підприємництвом, а за помилки і упущення, які він при цьому допустив” [92].
2) Виклад фактичних обставин справи – полягає у перерахуванні тих фактів, якими супроводжується подія злочину: обставин, які сприяли його здійсненню, місця, часу і способу дії, його наслідків, викладу фактичних обставин справи, які містяться в обвинувальному висновку. Крім того, захисник може викласти фактичні обставини справи після аналізу та оцінки доказів або в їх ході. В результаті проведеного анкетування захисників, 73,7% опитаних використовують змішаний спосіб, 26,2 % – хронологічний.
3) Аналіз та оцінка доказів – є найбільш відповідальним і вирішальним розділом захисної промови. Саме тут ретельно розбираються і оцінюються всі докази та їх джерела, і на цій основі робляться висновки, які впливають на переконання суддів шляхом аналізу фактів, глибокого їх осмислення з позиції захисту. Не менш важливе значення має аналіз та оцінка похідних речових доказів. Т.В. Варфоломеєва вважає, що “похідними речовими доказами є матеріальні, фізичні моделі первинних речових доказів, які безпосередньо відтворюють суттєві ознаки останніх і служать для їх заміни в процесі дослідження” [ 11, с. 10 ].
Аналіз доказів по справі тісно пов’язаний з проблемою адвокатської об’єктивності в промові при використанні доказів та їх оцінки. М.М. Гущинський виділяє наступні вимоги об’єктивності:
- адвокат повинен аналізувати всі докази, не замовчувати про жоден з них;
- адвокат повинен зважувати і оцінювати докази по справі, а не просто викладати їх в промові;
реальний підхід до оцінки достатності доказів, що є у справі [ 20, с. 9 ].
Захисник зобов’язаний провести критичний аналіз всіх доказів, які фігурували під час судового слідства, які на ньому як підтвердилися так і не підтвердилися або ж достовірність яких викликає сумнів. Аналіз доказів слід почати з критичної оцінки кожного окремого доказу з позиції захисту. Деякі автори пропонують аналіз доказів проводити наступним чином: якщо виправдувальні докази сильні, а обвинувальні слабі, то аналіз доказів краще починати з групи виправдувальних [ 18, с. 133 ].
На нашу думку, доцільно, щоб найбільш важливі і переконливі докази та їх джерела піддавалися розгляду на початку цієї частини захисної промови. У зв’язку з цим, виправдувальні докази повинні аналізуватися з точки зору їх достовірності, а обвинувальні – з точки зору їх недостатності. Таким чином, захисник повинен дослідити та оцінити версію обвинувачення і по можливості протиставити свою власну версію версії обвинувачення.
Робота по розгляду доказів в захисній промові полягає в систематизації доказів по окремих питання кримінальної справи, окремих епізодах обвинувачення, хоча на судовому слідстві докази проходять перед ними по джерелах. А.Л. Ципкін пропонує “проводити аналіз доказів шляхом систематизації їх не по джерелах, а по окремих питаннях, окремих фактах, окремих епізодах” [ 100, с. 303 ].
Аналіз доказів може привести до висновку про наявність недостовірних, сумнівних і невірних, які суперечать об’єктивно встановленій формі доказів, а звідси і положення про те, що сумнів тлумачиться на користь підсудного.
4) Міркування щодо кваліфікації злочину – займає не менш важливе місце в захисній промові. Значення правового аналізу тим більш суттєве, що по ряду справ факти є встановленими і безспірними і, навпаки, спірним і досить для справи важливим є питання права, питання правової кваліфікації встановлених судом фактів [ 94, с. 151-152 ].
В тому випадку, коли захисник доказує відсутність в діях підзахисного складу злочину, то центр тягару переноситься на юридичну оцінку фактів, на аналіз складу злочину. Захисник може не торкатися питання про кваліфікацію злочину, якщо кваліфікація, запропонована прокурором, не викликає сумнівів і не може бути оспорена. Питання про кваліфікацію злочину необхідно піднімати в захисній промові в таких випадках:
коли захисник, не оспорюючи доведеності обвинувачення, не погоджується з його кваліфікацією;
на судовому слідстві змінилася фактична сторона обвинувачення;
коли слідчо-правова оцінка вчиненого діяння є спірною;
якщо відсутні чіткі межі, які відокремлюють