Варто зауважити, що позиція захисника по питанню юридичної кваліфікації відрізняється від позиції прокурора тим, що той, хто доказує наявність складу злочину, переважно прокурор, повинен доказати наявність елементів складу злочину, в той же час як захисник, який доказує відсутність складу злочину, може обмежитися доказом відсутності хоча б одного з елементів цього складу злочину.

Тим не менше, адвокат не завжди повинен доказувати правильність кваліфікації. Як зазначає Ю.І. Стецовський “це не випливає з його функції (адвокат не зобов’язаний доказувати обставини, які викривають його підзахисного)” [ 89, с .15 ].

Витяг із захисної промови члена Дрогобицької колегії адвокатів Л.П. Фріса на захист В.Ф. Степанова: “Ви, товариші судді, добре знайомі з характером пошкоджень і бачили на фотознімках страшну, широку і дуже глибоку рану на шиї покійної. При такому стані неможливо зберігати свідомість протягом цілої чверті години. Ось чому висновок експерта, що Степанова протягом 15 хвилин після заподіяння їй травм зберігала свідомість, викликає серйозні заперечення…Отже, є всі підстави відхилити кваліфікацію вбивства, вчиненого Степановим за п. “в” ст. 138 Кримінального кодексу України і визнати наявність складу злочину лише за п. “а” ст. 138 Кримінального кодексу України – убивство з ревнощів” [92].

5) Характеристика особи підсудного – інколи займає дуже велике місце в судових дебатах. Про що б не йшла мова в судовому засіданні, якого б питання не торкалися сторони в своїх промовах, – все це, в кінцевому рахунку, спрямоване на те, щоб правильно було вирішено питання про долю підсудного. На цю обставину вже неодноразово зверталася увага в юридичній літературі [35, с. 24 ].

До характеристики особи підсудного прокурор і захисник підходять з різних позицій, а тому по-різному змальовують особу підсудного. Ми погоджуємося з твердженням Є.А. Матвієнка про те, що “адвокат повинен врахувати соціально-демографічні ознаки особи, її морально-психологічні якості, соціальні ролі, що дозволить виявити обставини на користь підсудного. [57, с. 64 ].

Характеризуючи особу підзахисного, захисник повинен показати його таким, яким він є в дійсності, з усіма його позитивними і негативними якостями. У випадку необхідності потрібно дати характеристику життєвого шляху підзахисного, його біографії, сімейного стану, житлово-побутових умов, коло його зв’язків. Адже, суду необхідно вирішити не лише питання про те, що зробив підсудний, але і чому він це зробив.

При вирішенні останнього питання правильна оцінка особи підсудного, його поглядів, його характеру може виявитися дуже важливою. Все, що в значній мірі доповнить характеристику особи, яка сидить на лаві підсудних, дасть можливість суду винести законний, обгрунтований і справедливий вирок

Ось як характеризує особу підзахисного в своїй захисній промові член Івано-Франківської обласної колегії адвокатів В.В. Титаренко на захист Ракова і Будка: “У справі немає жодних даних, які б хоч трохи кидали тінь на пояснення Ракова, посіяли щонайменше недовір’я до його показань та дали б підставу для сумніву щодо правдивості свідчень допитаних судом свідків.

Його поведінка під час попереднього слідства і на суді була щирою. Це чесна, правдива людина, трудівник, який сумлінною, чесною працею заробляв собі на прожиття. Він ніколи не судився, не мав жодних адміністративних стягнень, характеризується позитивно по роботі; в роки Великої Вітчизняної війни перебував у лавах Радянської армії. Отже, дані про особу підсудного доповнюють загальну його характеристику та ще раз переконують нас у тому, що Раков не вчинив жодного злочину” [92].

6) Аналіз причин і умов, які сприяли вчиненню злочину. А.Д. Бойков вважає, що, “захисник, як і прокурор, зобов’язаний в своїй промові проаналізувати причини і умови, які сприяли вчиненню злочину, що випливає із публічно-правового характеру його діяльності, а не з процесуальних обов’язків” [ 4, с.50].

На нашу думку, адвокат повинен в розумних межах відобразити свідчення про обставини, що сприяли вчиненню злочину. Ми погоджуємося з думкою Г.П. Сарксисянца про те, що “в кожній справі, залежно від її специфіки, захисник повинен конкретно визначити необхідність, коло і об’єм своїх дій по виявленню причин і умов злочину та їх аналізу в захисній промові” [87, с.147].

7) Міркування щодо міри покарання і цивільного позову – важлива частина захисної промови, яка містить в собі визначений так званий “прохальний пункт”, суть якого зводиться до пропозиції відносно міри покарання. Допускаються наступні формулювання такого прохання:

- виправдати підсудного;

- визначити умовну міру покарання;

- міру покарання, не обов’язково з позбавленням волі;

- мінімальну міру покарання;

- більш м’яку міру покарання, ніж просить державний обвинувач.

На нашу думку, захисник може вказати, який вид покарання він вважає можливим застосувати, але йти далі і вимагати ще більшої конкретизації, ще більшого уточнення міри покарання, немає ніякої потреби. Така конкретизація може поставити захисника в хибне становище, коли, наприклад, суд визначив підсудному покарання нижче того, про яке він просив.

Відносно альтернативної постановки питання в промові захисника єдиної думки серед вчених немає. Деякі з них вважають, що альтернативна постановка питання в захисній промові може бути, але при цьому вимагається глибокий ретельний аналіз і серйозне обґрунтування висловлених тверджень, недопущення грубого протиставлення однієї концепції іншій і “механічного відтворення міркувань, які стосуються як одної, так і іншої версії захисту” [53, с. 100 ].

М. Чевтайкін допускає альтернативу в захисній промові за умови, що “адвокат поставить питання про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, коли суд відкинув його попереднє клопотання і одночасно пропонує своє