З вище наведеного випливає, що застосовуються на практиці переважно пом’якшуючі покарання обставини, проте, досить часто у вироках взагалі не зазначаються як пом’якшуючі, так і обтяжуючі покарання обставини.

Вставка №2, с.3

Оскільки практика показала, що ні суд, ні адвокати чи прокурори не завжди окремо виділяють дані про особу та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Дуже часто одні і ті самі категорії в одних випадках визначаються, як обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання, а у інших – як дані про особу. Це видно із Додатків №1 та №2.

З практики місцевого суду Івано-Франківського міського суду випливає, що у 33% вироків від загальної кількості вивчених зазначаються дані про особу. При цьому, з них поряд із обставинами, що пом’якшують і обтяжують покарання ????? вони встановлюються у 25% вироків, у 8% вироків враховані при призначенні покарання тільки дані про особу без встановлення обставин [8].

Що ж стосується практики місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області, то дані про особу зазначаються у 61% вироків місцевого суду Городенківського р-н суду [10], у 22,2% вироків місцевого суду Снятинського р-н суду [12], у 20% вироків місцевого суду Долинського р-н суду [11], у 53,6% вироків місцевого суду Богородчанського р-н суду [9]. При цьому дані про особу застосовуються у вироках поряд із обставинами у 56% вироків місцевого суд Городенківського р-н суду [10], у 19% вироків місцевого суду Снятинського р-н суду [12], у 20% вироків місцевого суду Долинського р-н суду [11], у 51,2% вироків місцевого суду Богородчанського р-н суду [9], самостійно застосовують при призначенні покарання дані про особу без обставин у 5% вироків – місцевий суд Городенківський р-н суд [10], у 3,2% вироків – місцевий суд Снятинський р-н суд [12], у 2,4% вироків – місцевий суд Богородчанський р-н суд [9], а у 10% вироків місцевий суд Долинський р-н суд одночасно одні і ті ж категорії, по одних і тих же вироках визначав і як дані про особу, і як обставини [11]. Проаналізувавши практику ми дійшли висновку, що дані про особу можна поділити на дві групи: ті, які характеризують особу взагалі і ті, які характеризують особу як підсудного по конкретній справі. Перші застосовуються виключно як дані про особу, другі застосовують також і як обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Звідси робимо висновок про те, що по даному питанні законодавство пішло у супереч теорії і практики.

Тому все ж таки вважається необхідним внести вже запропоновані вище зміни у діючий кримінальний закон. Крім того, таке нововведення дало б можливість уникнути врахування негативних даних про особу, які не зазначені у ст. 67 КК України, при назначенні покарання, оскільки такі випадки зустрічаються у судовій практиці, незважаючи на те, що перелік обставин, які обтяжують покарання є вичерпним, проте п. 3 ст. 65 КК України дав судам таку можливість виділивши окремо необхідність врахування даних про особу при призначенні покарання.

До прикладу, місцевим судом Івано-Франківським міським судом застосовувалися при призначенні покарання наступні негативні дані про особу, не передбачені ст. 67 КК України: неодноразово судимий – 1% усіх вивчених нами вироків, вчинення злочину особою, яка раніше вчиняла якийсь злочин – 2%, невизнання вини як ухиляння від відповідальності – 1%, (Додаток №1) [8]; що ж стосується практики місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області, то слід зазначити, що такі дані судами при призначенні покарання не використовувалися (Додаток №2), [9-12].

Якщо ж звернутися до теорії по даному питанню, то тут висловлюються різні точки зору. А. В. Наумов вважає, що негативні дані про особу підлягають врахуванню в рамках статті, яка закріплює перелік обтяжуючих обставин, оскільки положення загальних засад призначення покарання про врахування особи не відміняє вимоги про вичерпний характер переліку обтяжуючих обставин, не суперечить йому, а повністю відповідає[14, с. 30]. А. І. Свінкін, також вважає, що при наділенні особистості винного більш широким змістом обов’язково призводить до порушення вимог закону про вичерпний перелік обтяжуючих обставин [15, с. 53-54]. У свою чергу В. Д. Філімонов висловлює точку зору, що обставини, обтяжуючі покарання, повинні враховуватися у об’ємі, визначеному переліком обтяжуючих обставин, а дані про особу – у повному об’ємі. [16, с. 232]. Але як же бути у тому разі, якщо згідно змісту обставин так званий «повний об’єм» входить до об’єму обставин.

І. А. Рєбанє говорить про нейтралізацію негативними даними про особу пом’якшуючих обставин [17, с.20]. Виникає запитання, а хіба ж не це саме роблять обтяжуючі обставини, а у тих випадках, коли пом’якшуючих обставин немає або ж обтяжуючі переважають вони впливають на призначенне покарання. Більш точною видається думка Л. Л. Круглікова, який вважає, що по суті справи, зараз легалізований обхід вичерпного переліку обтяжуючих обставин, бо в кінцевому рахунку не стільки уже важливо із зсилкою на яку статтю КК і по якому критерію судом враховується конкретна обставина, важливо інше – те, що вона враховується і впливає на посилення покарання [18, с. 149]. Таку ж точку зору підтримує Ю. Б. Мєльнікова, яка зазначає, що інші обставини, які негативно характеризують особистість підсудного, крім тих, які зазначені у КК, можуть обтяжувати відповідальність підсудного, і тим самим погіршувати його становище [19, с.98]. Іншу точку зору підтримує