М. М. Бабаєв, який вважає, що законодавець спеціально виділив найбільш суттєві і ті, які часто зустрічаються у кримінальних справах обставини і надав їм значення пом’якшуючих або обтяжуючих факторів, щоб виключити різноманітність в тлумаченні їх судами, які повинні оцінювати ці обставини тільки так, як указує закон. Що стосується всіх інших факторів, які характеризують особистість винного і вчинене діяння, то в залежності від деяких обставин справи суд вправі або придавати, або не придавати їм значення обтяжуючих чи пом’якшуючих [20, с. 41]. З такої позиції випливає, що всі інші обставини, які не зазначені у законі, суди можуть застосовувати, як їм заманеться. Виникає запитання для чого ж тоді взагалі закон. І чим же такі особливі обставини, включені до КК України. Як показує практика (Додатки №1 та №2) [8-12] вони далеко не часто зустрічаються, а про суттєвіший характер тої чи іншої обставини взагалі не можна говорити загалом. Суттєвість, значимість кожної із обставин визначає кожна конкретна справа зокрема. Тому позиція М. М. Бабаєва, вважається, не припустимою.
Більш близькою, видається, точка зору О. А. Мяснікова, який вважає, що дані, які негативно характеризують особистість фактично являються обставинами, обтяжуючими покарання, хоча і звуться даними про особу винного [13, с. 203]. Проте, ми змушені не погодитись з іншою точкою зору О. А. Мяснікова про те, що виходом із таких різноріч може стати встановлення відкритого переліку обтяжуючих обставин і це не приведе до посилення кримінальних репресій, оскільки при визначенні міри покарання суд обмежений верхньою межею санкцій, встановленою законом [13, с. 215].
Одразу ж згадується ч. 4 ст. 65 КК України, яка вказує на те, що більш суворе покарання, ніж те, яке передбачене відповідною статтею КК може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків. Хіба ж це не шлях до поширення кримінальної репресії, адже дуже часто у практиці зустрічаються справи із сукупністю злочинів. Крім того, про деякі дані про особу важко судити чи вони пом’якшують, чи обтяжують покарання, звідси слід зазначити, що подвійні стандарти є неприпустимі для права і в першу чергу для кримінального права.
У даному разі необхідно також сказати, що можуть бути широкими і рамки санкцій. До прикладу, санкція ст. 111 КК України «Державна зрада» передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на термін від 10 до 15 років. Хіба ж не велика різниця між 10 і 15 роками позбавлення волі. А якщо ще згадати про альтернативні санкції. Тому, вважається, що підлягають врахуванню у якості обтяжуючих покарання тільки ті обставини, які визначені у ч.1 ст. 67 КК України і ніякі інші негативні дані про особу. Закріплені у кримінальному законі обтяжуючі обставини можуть за своїм змістом в деяких випадках суттєво вплинути на ступінь тяжкості вчиненого злочину і суспільну небезпечність особи винного, але необхідно підкреслити, що тільки «у деяких випадках», не можна надавати їм якоїсь загальної для усіх справ, у яких вони наявні, значущості, бо в такому разі зникає індивідуалізація при призначенні покарання.
Вставка №3 с. 35
Аналогічної точки зору притримується і Ю. В. Баулін, який обставини у даному випаду називає умовами, які є обов’язковими складовими дійового каяття особи [31, с. 130]. Що ж стосується можливості застосування примусових заходів виховного характеру, то тут Ю. В. Баулін вважає, що вчинення злочину вперше невеликої тяжкості є передумовою звільнення від кримінальної відповідальності, неповноліття є особливістю суб’єкта, а висновок суду про те, що виправлення [неповнолітнього] можливе без застосування покарання є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності [31, с. 188, 189].
Вставка №4 с.5
Тому необхідно звернутися і до визначення поняття звільнення від кримінальної відповідальності, а це передбачена законом відмова держави від застосування до особи, яка вчинила злочин, обмежень її певних прав і свобод, визначених КК України [31, с. 58]. У даному визначенні слід підкреслити слово «відмова». Саме «відмова», а не пом’якшення.
Вставка №5, с. 5-6
З усього вище зазначеного по питанню правової природи обставин можна зробити висновок, що місцевий суд – Івано-Франківський міський суд у своїй практиці суперечить законодавству та теорії, навідміну від місцевих судів р-н судів Івано-Франківської області, які у 100% своїх вироків підтримують позиції законодавця та теорії.
Вставка 6 с. 6-8
Слід ще звернути увагу на таку додаткову ознаку для обставин, включених у законодавчий перелік як характерність для певного кола злочинів. Як показала практика, застосування усіх пом’якшуючих та обтяжуючих обставин, як визначених КК України, так і ні, ознака яку ми досліджували, притаманна як додаткова обставинам не включеним у законодавчий перелік.
У процесі дослідження нами була виявлена ще одна ознака характерна як додаткова, проте уже для обставин, включених у законодавчий перелік – це самостійність обставини у практичному застосуванні. Мається на увазі, що переважно більшість визначених кримінальним законом обставин на практиці застосовуються без наявності інших обставин, по одинці можуть пом’якшувати та обтяжувати покарання та їх наявність у справі не обов’язково вимагає підтвердження з боку інших обставин.
1. 2. Співвідношення позицій суду, адвоката, прокурора щодо практичного застосування обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання.
Суд, адвокат, прокурор як окремі суб’єкти кримінального процесу виконують кожен свою кримінально-процесуальну функцію: відповідно – вирішення кримінальної справи, захисту та обвинувачення. Проте, незважаючи на це їхні правові позиції щодо обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання суттєвим чином не повинні різнитися, особливо це стосується суду і прокурора.