Чому засуджений, який не скористався своїм право мати захисника в суді першої інстанції, позбавляється права на подачу апеляції у своїх інтересах захисником? Тобто, фактично апеляційний суд позбавив засудженого можливості реалізувати своє право на професійний захист, який здійснювався адвокатом.

У даній справі апеляційний суд вирішив питання про відмову в прийнятті апеляції захисника засудженого під час попереднього судового розгляду у відсутності цього захисника та його підзахисного, без повідомлення останніх про судове засідання з цього приводу. Захисник не мав можливості дати пояснити стосовно поданої апеляції.

На жаль, така ситуація виникає внаслідок недосконалості положень кримінально-процесуального законодавства, які регулюють ці питання, зокрема ст. 357, 385 КПК України . Зазначені статті не містять обов’язку суду апеляційної інстанції повідомити учасників судового розгляду, інтересів яких стосується питання попереднього розгляду, про проведення останнього. Такий стан речей позбавляє можливості зацікавлених суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності взяти участь у попередньому судовому розгляді справи та виступити з поясненнями.

З цього приводу слід приєднатися до думки В. Т.Машеренка, який зазначає, що природа участі учасників процесу в попередньому розгляді справи апеляційного інстанцією зовсім інша, ніж у першій інстанції – вони не обов’язково мають брати в ньому участь. Проте, оскільки в такому судовому засіданні вирішуються надзвичайно важливі питання, якими зачіпаються інтереси учасників процесу, вони згідно з принципу рівності сторін повинні мати право бути присутніми в ньому. Законодавець в такому випадку мав зазначити, що суддя повідомляє інших учасників процесу дату попереднього розгляду справи, але їх як неявка не перешкоджає розгляду справи [ ]

У КПК України слід передбачити право учасників судового розгляду на участь у попередньому розгляді справи.

Для узгодження непорозумінь під час застосування положень ст. 357, 358 КПК України і релазації рівного права всіх учасників судового розгляду на участь у слуханні справи судом слід замінити редакцію цих статей, передбачивши обов’язок суду апеляційної інстанції письмово повідомляти учасників судового розгляду про день, час, місце попереднього розгляду справи та питання, які будуть розглядатись. Неявка повідомлених учасників судового розгляду не перешкоджає розгляду справи.

Ми згідні з позиції В.Т. Маляренка, що законодавець виявив непослідовність у тому, що не надав постанові судді апеляційного суду, винесеній при попередньому розгляді справи, певного значення, не вирішив питання про те, може бути оскаржена в касаційному порядку, чи ні. [ ] В тому випадку, коли ця постанова судді стає перепоною у розгляді справи в апеляційному порядку і у зв’язку з цим істотно зачіпає інтереси учасників процесу, передбачені у ст. 384 КПК України, особи можуть звернутися за захистом своїх інтересів до касаційного суду.

Для усунення невизначеності у цьому питанні у ст. 383 КПК України в перелік судових рішень, які можуть бути перевірені у касаційному порядку, слід передбачити і постанови судді апеляційного суду, винесену під час попереднього розгляду справи.

Порушення кримінально-процесуального закону, які були допущені судом апеляційної інстанції не тільки під час головного, а й під час попереднього судового розгляду і, як наслідок, призвели або могли призвести до винесення незаконної ухвали чи постанови слід вважати істотним. Тобто вони є підставою для скасування незаконної ухвали, постанови суду апеляційної інстанції.

На нашу думку, внесення запропонованих змін до КПК України сприятиме зміцненню забезпечення права на захист засудженого адже він є конституційним принципом і має суворо виконуватись на всіх стадія кримінального судочинства як важлива гарантія встановлення істини та винесення обґрунтованого та справедливого вироку.