Відповідно до ст. 1119 ЦК України у випадках, передбачених договором комерційної концесії, користувач може укласти договір комерційної субконцесії, за яким він надає іншій особі (субкористувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії [4].

Таким чином, до підстав укладення договору субконцесії відносяться випадки, передбачені сторонами в самому договорі. На відміну від Цивільного Кодексу Російської Федерації , де в аналогічній нормі, поряд із правом прямо зазначена додаткова підстава – прийняття на себе зобов’язання укласти визначену кількість договорів субконцесії – ЦК України не містить такого положення [27, с. 729]. Однак варто визнати, що внесення такого договірного положення можливо, і така умова буде дійсною за умови дотримання вимог антимонопольного законодавства. Всі умови договору субконцесії повинні бути погоджені з правоволодільцем, оскільки об’єктами таких договорів є торгова марка, фірмове найменування й інші виключні права, що належать правоволодільцю і неналежне їх використання може завдати шкоди його інтересам.

У зв’язку з тим, що мета договору субконцесії співпадає з метою договору комерційної концесії, то на нього розповсюджуються вимоги, які висуває закон до договору комерційної концесії. Однак це не виключає, з урахуванням похідного характеру договору субконцесії, наявності певних особливостей, які змінюють законний режим регулювання на договірний. Користувач та субкористувач відповідають перед прововолодільцем за завдану йому шкоду солідарно. Договір субконцесії має похідний характер від договору комерційної концесії, і його доля залежить від долі основного договору. Відповідно, у випадку визнання його недійсним з підстав, передбачених законодавством, договір субконцесії визнається також недійсним. Використання договору субконцесії дозволяє збільшити можливості правоволодільця по розширенню своєї товарної мережі.

За своєю юридичною природою договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім (взаємним), платним і каузальним.

Договір комерційної концесії слід чітко відмежовувати від суміжних з ним інститутів: уступки права, ліцензійного договору, комісії, агентського договору, довірчого управління майном.

Уступка права – універсальний інститут зобов’язального права. Закон регламентує уступку лише вимог у зобов’язаннях, причому таких, які можуть існувати окремо від особистості кредитора. Перехід абсолютних прав цим інститутом формально не охоплюється. Між тим за договором комерційної концесії передаються виключні (абсолютні) права на результати інтелектуальної діяльності, які іноді нерозривно пов’язані з особистістю правоволодільця. Уступка, як правило, означає передачу прав у тому самому обсязі, в якому вони існували у кредитора, і у цьому розумінні вона безповоротна. Уступка права на певний строк чинним законодавством не передбачена. В той же час комерційна концесія первісно передбачає, що у правоволодільця залишається деякий обсяг виключних прав, який не передається користувачеві. Права, передані користувачеві, належать тільки йому до того часу, поки договір діє. По закінченні строку дії договору ці права припиняються, а права, що залишились у правоволодільця, повертаються у колишній стан.

Найбільш складно провести різницю між договором комерційної концесії і ліцензійним договором, що врегульований в межах патентного законодавства. Так, за ліцензійним договором власник патенту (ліцензіар) зобов’язується надати право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка чи іншого об’єкта права інтелектуальної власності в певному обсязі другій особі (ліцензіату). Таким чином, за цим договором, як і за договором комерційної концесії, передаються права на використання результатів інтелектуальної діяльності. У монографії Т.Мак-Карті зазначається: „У багатьох ситуаціях франчайзинг є просто витонченою програмою ліцензування товарних знаків”. Відомі американські фахівці Р.Дорр та Х. Манг наголошують: „Ліцензування товарних знаків і контроль якості є підвалиною сучасного франчайзингу” [16, с. 112].

Різниця між ними полягає в тому, що:

а) права, які передаються за договором комерційної концесії, використовуються тільки у процесі підприємницької діяльності, тоді як ліцензійний договір такого обмеження не має;

б) договір комерційної концесії обов’язково реєструється у спеціальному порядку, а реєстрація ліцензійного договору не є обов’язковою;

в) в ліцензійних відносинах фактичний виробник (ліцензіат) завжди зобов’язаний інформувати про себе клієнтів-споживачів і не має права „приховуватися” під фірмою правоволодільця (ліцензіара);

г) комерційна концесія передбачає передачу саме комплексу виключних прав, хоча можливо передати і якесь одне право. Саме дана особливість на думку Є.О. Суханова є визначальною при розмежуванні даних договорів [25, с. 281].

Договір франчайзингу слід також відрізняти від договорів комісії та агентських договорів. Хоч ці договори в діловій практиці нерідко обслуговують подібні потреби, їх юридичний зміст відмінний.

Комісіонер і агент діють в інтересах і за дорученням комітента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отримують від нього винагороду. При цьому угоди, укладені комісіонером або агентом з третіми особами, мають майнові наслідки для комітента або принципала. По іншому будуються відносини сторін за договором комерційної концесії. В цьому разі користувач діє без доручення правоволодільця і за свій рахунок. Він здійснює самостійну підприємницьку діяльність з використанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау і комерційного досвіду за що виплачує правоволодільцю винагороду. Таким чином, якщо дистриб’ютор, який працює за агентським договором, отримує від виробника товару винагороду, то дистриб’ютор за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати, використовувати фірмове найменування.

Виключні