Відносини, що складаються в процесі капітального будівництва, мають специфічний механізм правового регулювання, зумовлений насамперед особливостями капітального будівництва як діяльності, спрямованої на створення нових і реконструкцію старих основних фондів виробничого і невиробничого призначення. Роботи, виконувані на підставі договору підряду на капітальне будівництво, як правило характеризується тривалістю виробничого циклу, значними витратами і ведуть до створення або відновлення об’єктів нерухомості. Однак на відміну від ЦК 1963р. ЦК України не передбачає самостійне регулювання договору підряду на капітальне будівництво, оскільки усі підрядні договори мають єдиний уніфікований режим правового регулювання.

Стаття 857, суттєво відрізняється від аналогічної норми, яка була закріплена в ст.353 ЦК 1963р. Зміни, що відбулися в соціально-економічному ладі країни, внесли істотні корективи у взаємини між замовниками споруджування об’єктів і підрядниками, що виконують відповідні роботи. Обсяги будівельних робіт, здійснюваних за рахунок бюджетних коштів, особливо у сфері житлового будівництва, багаторазово скоротилися, а в деяких регіонах їх практично немає. Інвестиційні вкладення в галузі капітального будівництва носять в основному недержавний характер. З-під опіки держави в результаті приватизації вийшла більшість підприємств будівельної індустрії. Таким чином, уже до середини 90-х років у розглянутій сфері явно переважають приватновласницькі відносини, що потребують адекватного правового регулювання. Зазначена потреба була реалізована в ході зміни українського цивільного законодавства, зокрема з прийняттям ЦК створена, по суті, нова правова база відносин у галузі капітального будівництва. [N11, с.592]. Відповідно до нового ЦК договір, який раніше мав назву “Договір підряду на капітальне будівництво” іменується договором будівельного підряду.

Договір будівельного підряду – це договір, за яким підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч.1 ст.875 ЦК).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов’язаних з місцезнаходженням об’єкта. [N28, ст.585]

Вказівка у наведеному визначенні на те, що підрядник зобов’язується збудувати і здати замовникові об’єкт або виконати будівельні роботи може покласти край дискусії у літературі з приводу об’єкта цього договору: що ним вважати – чи діяльність підрядника з виконання робіт, чи завершений будівництвом об’єкт, чи одне й друге разом узяті [N8, ст.187].

Цей договір є різновидом договору підряду. До договору будівельного підряду застосовується положення ЦК, якщо інше не встановлене законом.

Крім Цивільного Кодексу України, договір будівельного підряду регулюється спеціальними нормативно-правовими актами, у тому числі окремими, що не суперечать чинному законодавству України, нормативно-правовими актами колишнього СРСР. Основними з них є Правила про договори підряду на капітальне будівництво, затверджене постановою Ради Міністрів СРСР від 26 грудня 1986р. N1550. Інші нормативні акти колишнього СРСР діють на території України до прийняття відповідних законодавчих актів України, за умови, що вони не суперечать законодавству України. При цьому сторони вправі погоджувати інші умови, ніж передбачені в зазначених підзаконних актах.

Договір будівельного підряду також регулює Закон від 18 вересня 1991р. “Про інвестиційну діяльність”. На практиці може бути використане Положення про підрядні контракти у будівництві України, затверджене Науково-технічною радою Міністерства України у справах будівництва і архітектури від 15 грудня 1993р. № 9 [N11, с.600], яке визначає порядок підготовки, складання і виконання підрядних контрактів на будівництво об’єктів, носить рекомендаційний характер і враховує вимоги законодавства з цього питання, вітчизняний і зарубіжний досвід правового регулювання відносин між учасниками будівництва та особливості становлення ринкових відносин у будівництві.

Підрядний контракт є основним документом, що забезпечує узгоджену діяльність учасників будівництва. Він складається на весь період будівництва з уточненням при необхідності окремих умов шляхом укладання додаткових угод.

Головними принципами укладання і виконання підрядних контрактів є:

врахування і дотримання чинного законодавства;

економічна самостійність і незалежність учасників;

чітке розмежування у контракті прав і обов’язків сторін;

майнова відповідальність за невиконання або неналежне виконання договірних зобов’язань;

розмежування ризиків між учасниками контракту, визначення обов’язкових для страхування ризиків;

надання гарантій виконання договірних зобов’язань;

зобов’язання сторін за узгодженим і взаємоприйнятним вирішенням проблем і суперечностей, що виникають у процесі укладання і виконання контракту.

Способи укладання контракту визначаються замовником з урахуванням складності; особливостей будівництва об’єкта, можливостей конкурсного відбору підрядника, організаційно-правової форми контракту, інших подібних факторів. Укладання контракту може здійснюватись шляхом прямих переговорів між сторонами, відкритих або закритих торгів.

Прямі переговори, як правило, не передбачають конкурсного відбору підрядника. Вони проводяться у випадках недоцільності організації торгів, у тому числі у разі:

наявності довгострокових і довірчих відносин між замовником і підрядником;

довгострокового поетапного освоєння інвестицій підрядником на даній будові;

необхідності уточнення обсягу, складу робіт і ціни у ході виконання контракту;

при виконанні ремонтних, відновлювальних, інших подібних робіт, якщо вони здійснюються в порівняно невеликих обсягах;

безрезультатності раніше проведених торгів;

особливої терміновості роботи;

неможливості проведення торгів виходячи зі специфічності робіт, монопольного положення підрядника.

В окремих випадках прямі переговори можуть проводитись з декількома претендентами для виявлення найбільш прийнятного підрядника.

Учасникам прямих переговорів, які домовились про укладання контракту, доцільно укладати передконтрактну угоду (протокол намірів), відповідно до якої